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近期引發(fā)關(guān)注的騰訊"滴滴滴滴"聲音商標(biāo)案，再次驗(yàn)證了聲音商標(biāo)申請(qǐng)之難。
2014年5月1日，新商標(biāo)法將聲音納入可申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的范圍。然而，在目前申請(qǐng)的近400件聲音商標(biāo)中，僅有3件通過審查。騰訊"滴滴滴滴"聲音商標(biāo)的申請(qǐng)，同樣也遇到了困境。
就在新商標(biāo)法施行后第三天，騰訊就向商標(biāo)局提出申請(qǐng)，將QQ應(yīng)用程序運(yùn)行中有消息傳來時(shí)播放的"滴滴滴滴"聲音注冊(cè)為商標(biāo)，但該申請(qǐng)被駁回。于是，騰訊向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出復(fù)審，再被駁回。商評(píng)委認(rèn)為該聲音較為簡(jiǎn)單，缺乏創(chuàng)造性，難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。隨后，騰訊將其訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院。
該案是我國(guó)首例聲音商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政訴訟案，案件實(shí)質(zhì)在于聲音商標(biāo)顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性判斷應(yīng)考慮如下因素：
顯著性又稱為"識(shí)別性"或"區(qū)別性"，是指用于特定商品或服務(wù)的標(biāo)志，所具有的能夠?qū)⑦@種商品或服務(wù)與其它同種或類似商品加以區(qū)分的特性。［1］通常來講，若一個(gè)標(biāo)志具有能夠識(shí)別商品或服務(wù)來源的能力，則認(rèn)為其具有顯著性。
在商標(biāo)審查中，顯著性是可注冊(cè)性審查的核心內(nèi)容，是任何一個(gè)標(biāo)志成為商標(biāo)的必要條件和前提基礎(chǔ)。
根據(jù)顯著性產(chǎn)生的方式，可分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指一個(gè)標(biāo)志天然的具有區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)來源的屬性。通常，如果一個(gè)標(biāo)志天然的能使人印象深刻，或者與其標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)之間的關(guān)系較為疏遠(yuǎn)，則認(rèn)為其具有固有顯著性。
而獲得顯著性則是指一個(gè)標(biāo)志雖然缺乏固有顯著性，但經(jīng)過長(zhǎng)期大量的使用產(chǎn)生了新的含義，從而具備標(biāo)識(shí)商品來源的能力。
對(duì)于聲音商標(biāo)來講，其聲音旋律越簡(jiǎn)單，則越容易被記住，但識(shí)別性就下降，固有顯著性通常就低。然而，在其固有顯著性較低的情況下，仍然可以通過后天的長(zhǎng)期使用"獲得顯著性"。
本案中，商評(píng)委認(rèn)為，騰訊"滴滴滴滴"的聲音商標(biāo)較為簡(jiǎn)單，缺乏獨(dú)創(chuàng)性，指定使用在電視播放、信息傳送等服務(wù)項(xiàng)目上缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。但是，商評(píng)委如僅從固有顯著性的角度進(jìn)行判斷，未能考慮其獲得顯著性，對(duì)騰訊來講未免有失公允。
對(duì)于顯著性的判斷，應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)申請(qǐng)日時(shí)、核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)及當(dāng)前的事實(shí)狀態(tài)三個(gè)時(shí)間界點(diǎn)。
比如對(duì)通用名稱的判斷，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱"最高院授權(quán)確權(quán)規(guī)定"）有如下規(guī)定："人民法院審查判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以商標(biāo)申請(qǐng)日時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)。核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)事實(shí)狀態(tài)發(fā)生變化的，以核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)判斷其是否屬于通用名稱。"
對(duì)于商標(biāo)顯著性的判斷，也適用該法理。首先以商標(biāo)申請(qǐng)日時(shí)判斷其顯著性，在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)顯著性發(fā)生變化的，以核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)的顯著性為準(zhǔn)。與此同時(shí)，基于顯著性不斷變化的特性，裁判時(shí)也要參考當(dāng)前使用狀態(tài)的顯著性。
本案中，騰訊公司于1999年2月正式推出第一個(gè)即時(shí)通信軟件——"騰訊QQ"，該軟件一步步地逐漸成為中國(guó)網(wǎng)民最主要的聊天工具。但是，司法裁判不應(yīng)考慮這一日期，而要考慮2014年的注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，2015年核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)，以及當(dāng)前的使用狀態(tài)。顯然，顯著性都和當(dāng)初使用時(shí)具有較大差異。
聲音商標(biāo)顯著性與相關(guān)公眾認(rèn)知關(guān)系
對(duì)于顯著性的判斷，同樣應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)因素。最高院授權(quán)確權(quán)規(guī)定的第七條就規(guī)定："人民法院審查訴爭(zhēng)商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)所指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，判斷該商標(biāo)整體上是否具有顯著特征。"由此可見，商標(biāo)的顯著性判斷與相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)具有直接的關(guān)系。
相關(guān)公眾是否可以通過聲音商標(biāo)判斷商品或服務(wù)來源，是判定該商標(biāo)是否具備顯著性的標(biāo)志之一，而相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)是不斷變化的。
說白了，顯著性實(shí)質(zhì)是一個(gè)不斷改變相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)的過程。
例如美國(guó)聯(lián)邦信號(hào)公司就是通過向美國(guó)商標(biāo)局提交消費(fèi)者認(rèn)知的相關(guān)材料，才進(jìn)一步證明其經(jīng)過50年使用的報(bào)警聲具備"第二含義"，最終在2003年被批準(zhǔn)注冊(cè)為聲音商標(biāo)。［2］
本案中，騰訊"滴滴滴滴"聲音商標(biāo)是否具有顯著性，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)公眾的認(rèn)知來判斷。經(jīng)過騰訊公司連續(xù)多年的使用，在擁有數(shù)以億計(jì)用戶的情況下，逐漸地改變了相關(guān)公眾的認(rèn)知，讓"滴滴滴滴"聲音與QQ的即時(shí)通訊服務(wù)相關(guān)系。
聲音商標(biāo)顯著性與標(biāo)識(shí)來源功能的關(guān)系
一個(gè)標(biāo)識(shí)，初始時(shí)具有固有顯著性，只是具備"可注冊(cè)為商標(biāo)"的條件，不意味著必然能標(biāo)識(shí)來源。但是，如果標(biāo)識(shí)不具有固有顯著性，經(jīng)過長(zhǎng)期使用，可以標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)來源，則具有獲得顯著性，就可以被注冊(cè)。
也就是說，固有顯著性不具備標(biāo)識(shí)來源功能，獲得顯著性一定具有標(biāo)識(shí)來源功能。這是我們理解顯著性與標(biāo)識(shí)來源關(guān)系的重要邏輯。
因此，標(biāo)識(shí)來源功能一定是通過不斷使用而獲得。對(duì)于"獲得顯著性"的標(biāo)識(shí)，初始時(shí)往往僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的，或者僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的。但經(jīng)過長(zhǎng)期使用，卻可以具備注冊(cè)條件。
由此可見，如果標(biāo)識(shí)只表示商品或服務(wù)的功能，也依然可以被注冊(cè)。本案中，商評(píng)委認(rèn)為，"滴滴滴滴"聲音不具有標(biāo)識(shí)來源功能，所以不能被注冊(cè)。一方面與其只考慮固有顯著性的判斷邏輯相矛盾； 另一方面，認(rèn)為聲音僅僅是軟件提示消息的一個(gè)功能，不具有顯著性，也曲解了獲得顯著性的立法本意。
基于聲音商標(biāo)特性，對(duì)顯著性判斷，要考慮固有顯著性、獲得顯著性、標(biāo)識(shí)來源功能、商標(biāo)申請(qǐng)日、注冊(cè)日、使用日和相關(guān)公眾認(rèn)知等諸多要素。不能僅僅從固有顯著性角度出發(fā)，簡(jiǎn)單看待聲音商標(biāo)的顯著性。"滴滴滴滴"聲音商標(biāo)實(shí)際給了我們一個(gè)充分理解顯著性的契機(jī)。
注釋：
[1]參見王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年版，第430頁。
[2]何雅等:《聲音商標(biāo)的法律規(guī)制——聲音商標(biāo)的顯著性研究》，載《法制博覽》，2015年。
來源：蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)
作者：田君露 蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)律師
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君
本文來自蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)并經(jīng)IPRdaily.cn中文網(wǎng)編輯。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)權(quán)利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場(chǎng)，如若轉(zhuǎn)載，請(qǐng)注明出處：“http://globalwellnesspartner.com/”
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