交易快照在現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定中的爭議

交易快照在現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定中的爭議

—余某訴舒城三公司和天貓公司侵害專利權(quán)糾紛案評析

近年來，交易快照作為互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的一種，已經(jīng)成為法官認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)之一。但是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)一般具有不穩(wěn)定性，而且很容易更改，只有未經(jīng)更改、能客觀反映案件事實(shí)的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，才能作為法院認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。近期，筆者所在的律師團(tuán)隊(duì)辦結(jié)了一個(gè)專利侵權(quán)案件，由此產(chǎn)生了一些關(guān)于交易快照在現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定中的法律思考。本文將以該案作為切入點(diǎn)進(jìn)行評析。

一、案情簡介和審理結(jié)果

原告余某是專利號為201520225148.5 的實(shí)用新型專利和專利號為201530097009.4的外觀設(shè)計(jì)專利的專利權(quán)人，兩個(gè)專利只是保護(hù)客體不同，實(shí)際上保護(hù)的是同一產(chǎn)品即可伸長的嬰兒床。其以舒城3家同類嬰兒床產(chǎn)品公司A、B、C侵犯了其兩項(xiàng)專利權(quán)為由向合肥市中級人民法院起訴，同時(shí)以浙江天貓公司未盡到審查義務(wù)讓三被告產(chǎn)品在其平臺上銷售也將其作為被告一并起訴，請求四被告停止侵權(quán)并賠償損失。筆者所在的律師團(tuán)隊(duì)受被告舒城A、B、C三公司共同委托為本案訴訟代理人，代理其應(yīng)訴。原告以三被告在天貓網(wǎng)站上銷售的涉案產(chǎn)品網(wǎng)頁作為證據(jù)證明三被告存在侵權(quán)行為。法院經(jīng)過審理后，通過被告方律師團(tuán)隊(duì)的積極、有效代理，成功認(rèn)定四被告不構(gòu)成侵權(quán)，涉案外觀設(shè)計(jì)專利構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，同時(shí)涉案實(shí)用新型專利存在撰寫缺陷，與涉案產(chǎn)品屬于不同的技術(shù)方案，最終原告撤訴，本案四被告取得了滿意的結(jié)果。

二、案件代理思路

本案中，原告所依據(jù)的侵權(quán)證據(jù)主要是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，其代理律師在開庭前僅提交了舒城三被告在天貓平臺上網(wǎng)店銷售產(chǎn)品情況的打印頁，后在開庭后補(bǔ)交了該證據(jù)的公證書。在專利侵權(quán)判定中，確定是否侵權(quán)，最主要的是將涉案專利和涉案侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行技術(shù)對比。三被告代理人經(jīng)過集體討論，確定多個(gè)案件思路，即：一是將兩個(gè)專利進(jìn)行技術(shù)對比，確認(rèn)不侵權(quán)；二是尋求兩個(gè)涉案專利在申請日前公開的證據(jù)，作現(xiàn)有技術(shù)抗辯。經(jīng)過大量檢索和當(dāng)事人的努力，找到了一份原告將涉案專利產(chǎn)品在申請日前銷售的天貓網(wǎng)站交易快照，證明涉案專利技術(shù)方案在申請日前已公開，不具有新穎性，是現(xiàn)有技術(shù)；三是尋找涉案專利撰寫缺陷和漏洞，從源頭上作不侵權(quán)抗辯。

三、評析

筆者主要就本案的進(jìn)展情況對交易快照在現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定中的作用和爭議、專利撰寫質(zhì)量對案件的影響兩方面作進(jìn)一步的評析。

（一）交易快照在現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定中存在的爭議

本案中，筆者認(rèn)為，涉案交易快照形成于該案兩個(gè)專利申請日之前，對涉案專利屬于現(xiàn)有技術(shù)的事實(shí)認(rèn)定起到重要作用，其中交易賣方為原告，其在法庭上自認(rèn)交易快照中的產(chǎn)品就是涉案專利產(chǎn)品，交易快照公開的內(nèi)容可以作為現(xiàn)有設(shè)計(jì)與涉案專利進(jìn)行對比。

案件中對交易快照主要存在三點(diǎn)爭議：一是交易快照涉及的產(chǎn)品公開范圍，即根據(jù)其定義是買賣雙方在成交時(shí)記錄當(dāng)時(shí)交易狀況的一張“照片”，對這張“照片”的涵蓋范圍存在爭議；二是交易快照的穩(wěn)定性和真實(shí)性如何？即能否被更改，在交易成功后賣家能否繼續(xù)編輯圖片對涉案商品信息進(jìn)行修改，交易快照反映出來的商品是否與交易時(shí)的商品信息一致；三是交易快照是否構(gòu)成了專利法意義上的公開。

1、爭議一:交易快照中“一張照片”的范圍大小

針對爭議一，本案起訴時(shí)間在2016年5月，當(dāng)時(shí)天貓公司給出的交易快照定義為：“交易快照就是拍下寶貝時(shí)的一張照片，記錄了成交當(dāng)時(shí)寶貝的基本信息。是淘寶平臺一項(xiàng)領(lǐng)先的技術(shù)服務(wù)，并無償提供給會員輔助查看…如果商家再對這張寶貝進(jìn)行編輯修改，都不會影響淘寶這筆交易的信息，只要成功拍下淘寶就會記錄當(dāng)時(shí)拍下基本信息，作為交易快照，任何的交易糾紛或者投訴都將以快照為準(zhǔn)。”天貓公司給出的上述定義比較模糊，對該交易快照的范圍和是否能更改描述的不明確。

爭議一在于，交易快照是拍下寶貝的一張照片，這張“照片”的范圍是用限制解釋還是根據(jù)文意進(jìn)行擴(kuò)充解釋，案件中存在不同觀點(diǎn)。原告認(rèn)為，對這張“照片”應(yīng)當(dāng)從字面意義上進(jìn)行解釋，僅指交易界面上顯示買賣信息上的一張圖片，不包括整個(gè)計(jì)算機(jī)頁面里的多張顯示產(chǎn)品各個(gè)部位的圖片。同時(shí)，法官認(rèn)為，交易快照顯示的電腦頁面信息量比較大，存在文字和多張圖片，如果該頁面顯示的多張圖片源代碼一致，則可以認(rèn)定這個(gè)電腦頁面屬于一張圖片，如果存在多個(gè)圖片源代碼不一致，那么交易快照一張照片的范圍僅僅是其第一張圖片，該一張圖片僅記載了交易記錄的文字和表示產(chǎn)品信息的一幅代表圖片。按照該解釋，“一張照片”的交易記錄中只有涉案外觀專利的立體圖，原告方認(rèn)為僅憑借一張立體圖，不足以公開涉案外觀設(shè)計(jì)專利的全部必要技術(shù)特征，不能將對比設(shè)計(jì)認(rèn)定為現(xiàn)有技術(shù)。

筆者認(rèn)為，交易快照的“一張照片”范圍應(yīng)當(dāng)包括該當(dāng)前整個(gè)計(jì)算機(jī)頁面信息，只是因?yàn)楫a(chǎn)品圖片信息數(shù)據(jù)較大，不能在一幅圖片中完全顯示，天貓賣家在上傳商品信息時(shí)，也是通過淘寶系統(tǒng)規(guī)定的方式將每張產(chǎn)品圖片分別插入產(chǎn)品宣傳頁面進(jìn)行上傳。同時(shí)，筆者隨機(jī)分別咨詢淘寶和天貓的客服人員交易快照所涵蓋的范圍，他們一致表示交易快照的“一張照片”包括交易成功時(shí)所顯示的整個(gè)計(jì)算機(jī)頁面。因此，交易快照“一張照片”已經(jīng)公開了涉案外觀設(shè)計(jì)專利的全部技術(shù)特征，涉案專利構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)。該涉案專利產(chǎn)品是一個(gè)結(jié)構(gòu)簡單的嬰兒床，即使按照限制解釋，依據(jù)一般消費(fèi)者的認(rèn)知能力和圖片或照片直接公開的內(nèi)容能夠推定出產(chǎn)品其他部分的外觀設(shè)計(jì)，則該其他部分的特征也可視為已經(jīng)公開，涉案專利的設(shè)計(jì)要點(diǎn)在于可伸縮的置物平臺，其立體圖公開了消費(fèi)者容易觀察到的“要部”，其他不容易觀察到細(xì)微部分不足以構(gòu)成對比設(shè)計(jì)和涉案外觀設(shè)計(jì)專利的區(qū)別特征，而且原告在庭審中也承認(rèn)該交易快照中涉及的網(wǎng)店是其自己的網(wǎng)店，對比設(shè)計(jì)和涉案專利產(chǎn)品是相同產(chǎn)品。

2、爭議二：交易快照的穩(wěn)定性和真實(shí)性問題

針對爭議二，原告認(rèn)為交易快照的圖片在交易日期后賣家可以重新對圖片進(jìn)行編輯，其真實(shí)性不能得到認(rèn)可，但其沒有提出證據(jù)去證明其觀點(diǎn)；被告方以廣東高院粵高法民三終字第572號判決中盧超研訴國天五金廠、陳浩祥、潘杏儀侵害實(shí)用新型設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案為例，舉證證明淘寶交易快照可以作為現(xiàn)有技術(shù)公開證據(jù)作為定案依據(jù)，審理過程中法官持不同意見，其認(rèn)為淘寶平臺推出“交易快照”服務(wù)，信息量較大，淘寶天貓公司的服務(wù)器存儲空間不足以支撐其龐大的數(shù)據(jù)存儲量，應(yīng)當(dāng)會定期刪除以前的交易記錄數(shù)據(jù)并對存儲的信息進(jìn)行更新以保證其服務(wù)器能正常運(yùn)行，所以其對交易快照的穩(wěn)定性和真實(shí)性存在疑異。

對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)穩(wěn)定性和真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)主要從網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式、網(wǎng)站的內(nèi)在管理機(jī)制、網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形成、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的存儲、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的傳送與接收、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的收集、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的完整性等方面加以審核認(rèn)定。即，由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所具有的數(shù)字性導(dǎo)致的修改不留痕跡的特點(diǎn)，所以網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實(shí)性的判斷，主要是判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否經(jīng)過修改。對于該判斷，應(yīng)當(dāng)從主觀和客觀兩個(gè)方面考慮，綜合分析修改的動機(jī)和修改的技術(shù)可行性。對于修改動機(jī)而言，主要需要考慮網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系、網(wǎng)站的資質(zhì)；對于修改可能性而言，應(yīng)該以網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的基本技術(shù)作為邏輯起點(diǎn)，綜合考慮網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形成、存儲、傳送與接收、收集以及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的完整性等方面。

筆者方認(rèn)為，首先，針對交易快照存儲網(wǎng)站的內(nèi)在管理機(jī)制足以形成真實(shí)的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。淘寶公司自主研發(fā)的文件系統(tǒng)——TFS足以支撐其龐大的數(shù)據(jù)量。淘寶核心系統(tǒng)團(tuán)隊(duì)工程師楚材（李震）在其官方博客上撰文（《TFS簡介》揭示了該系統(tǒng)的運(yùn)行機(jī)制。Taobao File System（TFS）作為淘寶內(nèi)部使用的分布式文件系統(tǒng)，針對海量小文件的隨機(jī)讀寫訪問性能做了特殊優(yōu)化，承載著淘寶主站所有圖片、商品描述等數(shù)據(jù)存儲，該系統(tǒng)區(qū)別于傳統(tǒng)服務(wù)器，容量、功能和結(jié)構(gòu)足以滿足淘寶數(shù)據(jù)存儲需求。

其次，從交易快照形成的雙方當(dāng)事人、交易快照的存儲方和被告舒城三公司不存在利害關(guān)系。天貓公司作為國內(nèi)知名企業(yè)，規(guī)模及影響力較大，企業(yè)誠信度較高，其官方網(wǎng)站發(fā)布的關(guān)于其網(wǎng)站內(nèi)部運(yùn)營規(guī)則的信息應(yīng)予采信。交易快照作為原告和第三人的交易記錄，并非本案三被告發(fā)布，存儲在天貓網(wǎng)站上，在交易快照形成時(shí)三被告與交易雙方?jīng)]有利害關(guān)系，且三被告作為民營小企業(yè)，不是天貓公司的網(wǎng)站后臺管理者，沒有權(quán)限也沒有能力去修改涉案交易快照，該交易快照的真實(shí)性不容置疑。

最后，從交易快照的存儲方式、傳送與接收上、收集以及證據(jù)的完整性上看，交易快照存儲在淘寶公司的系統(tǒng)平臺上，根據(jù)淘寶網(wǎng)上的介紹，交易快照的內(nèi)容系交易成功之時(shí)系統(tǒng)自動生成，且生成之后無法改動，從而可以確定該信息的生成時(shí)間并保證該信息未經(jīng)修改，其穩(wěn)定性和真實(shí)性能夠得到認(rèn)定。原告認(rèn)為交易快照信息可以被編輯、修改，但沒有提出證據(jù)證明，其主張不應(yīng)得到支持。

3、爭議三：交易快照是否構(gòu)成專利法意義上的公開

針對爭議三，交易快照是否構(gòu)成專利法意義上的公開。原告方認(rèn)為，本案交易快照的公開方式不構(gòu)成專利法意義上的公開不構(gòu)成專利法意義上的公開?！秾＠麑彶橹改?010》中第二部分第三章規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。

一項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否構(gòu)成專利法意義上的"為公眾所知",大致具有三個(gè)構(gòu)成要件:一是該信息可以從某信息載體上讀取，如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料;二是該載體為公眾自由獲得(接觸)，屬于公眾中任何一個(gè)人任何時(shí)間都可以自由獲得的信息;三是公眾可以自由獲得該載體的時(shí)間在申請日之前。本案中，筆者方認(rèn)為，涉案專利產(chǎn)品在天貓上的銷售行為屬于使用公開方式。交易快照中記錄的原告網(wǎng)絡(luò)銷售涉案專利產(chǎn)品行為，通過交易記錄可以得出其形成時(shí)間早于涉案專利申請日，淘寶天貓網(wǎng)站屬于公開網(wǎng)站，其信息可以為公眾所知，雖然交易快照形成于交易雙方之間，其他人看不到具體交易信息，但是由于公眾人員的不特定性，技術(shù)公開并沒有人數(shù)的限制，交易買方也屬于不特定公眾，該交易快照信息屬于其可以自由接觸獲得的信息，且永久存儲在第三方網(wǎng)站上，其隨時(shí)可以接觸獲得。該交易信息下反映出來的是真實(shí)交易關(guān)系，涉案專利產(chǎn)品已經(jīng)被銷售給消費(fèi)者使用，導(dǎo)致涉案專利技術(shù)方案對不特定公眾已被公開，構(gòu)成了專利法意義上的“使用公開”。

（二）專利撰寫質(zhì)量在專利侵權(quán)訴訟中的影響力

本案中，涉案實(shí)用新型專利（專利號為201520225148.5）公開的權(quán)利要求為：1.一種可伸長的嬰兒床，包括床板以及圍欄，其特征在于，所述圍欄包括上圍欄與下圍欄，所述床板四周由上圍欄圍住，床板下方設(shè)有一層收納隔板，所述收納隔板由下圍欄圍住；設(shè)在床尾端的上圍欄外側(cè)鉸接有置物臺，所述的置物臺長度與床尾端下圍欄長度相同，置物臺底面設(shè)有滑槽，支撐桿一端連接在滑槽內(nèi)，且能通過固定螺絲固定在滑槽任意位置，支撐桿另一端鉸接在床尾端的上圍欄外側(cè) ；所述的床尾端的上圍欄與床尾端的上圍欄之間采用鉸鏈連接。 2.根據(jù)權(quán)利要求 1 所述的一種可伸長的嬰兒床，其特征在于，所述的床板前后兩邊的上圍欄兩端通過鎖扣與相鄰的上圍欄相連。

首先，上述專利撰寫中存在“筆誤”。通過分析獨(dú)立權(quán)利要求1可以得知，其最后一句話的技術(shù)方案為“所述的床尾端的上圍欄與床尾端的上圍欄之間采用鉸鏈連接?！狈治銎渫暾募夹g(shù)方案，可以得知要達(dá)到嬰兒床伸長的技術(shù)效果，上圍欄與上圍欄之間必須是活動連接方式，不能采用鉸鏈連接的固定連接方式。庭審中，原告方認(rèn)為這是撰寫專利文件是出現(xiàn)的筆誤。根據(jù)專利審查指南和相關(guān)判例的解釋，如果可以通過權(quán)利要求書和說明書中的記載，聯(lián)系上下文，得出唯一確定無爭議的技術(shù)方案，則允許其修改筆誤來解釋技術(shù)方案。但是這種筆誤必須是符合《專利法》第三十三條和《專利法實(shí)施細(xì)則》第六十九條的規(guī)定，即這種筆誤不能超出原專利技術(shù)方案的保護(hù)范圍，則這種筆誤不影響專利的有效性。本案中，上述技術(shù)方案的筆誤存在于專利授權(quán)文本的多處，存在于獨(dú)立權(quán)利要求中，也存在于說明書正文和具體實(shí)施方中，而且其在說明書附圖中并沒有對下圍欄的位置進(jìn)行標(biāo)記，則這種筆誤貫穿專利文件全文，已經(jīng)影響了技術(shù)方案的解釋，不能得出唯一確定技術(shù)方案，因此，不能將其認(rèn)定為簡單的筆誤，法官對被告方的該項(xiàng)代理意見予以認(rèn)可。

其次，在獨(dú)立權(quán)利要求1中記載了如下技術(shù)方案：“設(shè)在床尾端的上圍欄外側(cè)鉸接有置物臺，所述的置物臺長度與床尾端下圍欄長度相同”，筆者方通過結(jié)合專利文件上下文得出結(jié)論：要實(shí)現(xiàn)說明書描述的“打開鎖扣，將置物臺向下翻轉(zhuǎn)，與其相連的上圍欄變成水平，且與床板形成一個(gè)平面，置物臺作為上述上圍欄的支撐部”的技術(shù)效果，上述置物臺的長度必須要等于床尾端下圍欄和床腿的長度之和，僅等于下圍欄的長度不能達(dá)到置物臺作為上圍欄支撐部的技術(shù)效果。因此，該技術(shù)特征不符合《專利法》第26條第四款所述的“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍。”，屬于權(quán)利要求記載的技術(shù)特證不清楚，自然也就和涉案侵權(quán)產(chǎn)品屬于不同的技術(shù)方案，也就談不上侵權(quán)了。

對于上述實(shí)用性型專利的撰寫質(zhì)量顯而易見，一個(gè)專利能否經(jīng)得起市場競爭和專利訴訟的考驗(yàn)，保持其穩(wěn)定性，不僅取決于專利技術(shù)的價(jià)值，也很大程度上受專利申請文件撰寫質(zhì)量的影響，專利申請文件的撰寫質(zhì)量有時(shí)能夠決定一個(gè)技術(shù)方案的命運(yùn)，追求專利申請文件的撰寫質(zhì)量是申請人不惜代價(jià)要作的事。所謂申請文件質(zhì)量高，是指一個(gè)申請文件表述的技術(shù)方案具有較強(qiáng)的有效性，從另一個(gè)角度說是具有較少的撰寫損失，本案就是一個(gè)專利申請人失敗的例子，作為律師和專利代理人，這是我們極力避免的事情，竟可能的維護(hù)客戶的利益不因我們的失誤而受損。

四、結(jié)語

本案涉案專利產(chǎn)品可伸長的嬰兒床是一款結(jié)構(gòu)簡單的產(chǎn)品，通過交易快照可以很清楚的看到其各部分的結(jié)構(gòu)，而且以一般消費(fèi)者的水平也可以對其外觀和整體、分部結(jié)構(gòu)進(jìn)行清晰的判斷，所以交易快照才可以作為判定涉案專利是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的定案證據(jù)。如果涉案專利產(chǎn)品是精密的機(jī)械產(chǎn)品，或是復(fù)雜的化學(xué)產(chǎn)品，交易快照能否清楚地充分公開涉案專利的技術(shù)方案，以此作為定案依據(jù)呢？網(wǎng)絡(luò)證據(jù)一般具有不穩(wěn)定性，而且很容易更改，只有未經(jīng)更改、能客觀反映案件事實(shí)的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，才能作為法院認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。交易快照作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的一種，也不能跳出上述局限性，只有未經(jīng)修改、能客觀反映案件事實(shí)的交易快照，才能作為定案依據(jù)。

來源：IPRdaily.cn 中文網(wǎng)

作者：趙紅上海錦天城（合肥）律師事務(wù)所律師助理、專利代理人

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

交易快照在現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定中的爭議

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