探析我國知識產權保險產品的主要問題與風控對策

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作者：王函 合伙人  王益愷 律師 匯業(yè)律師事務所

原標題：探析我國知識產權保險產品的主要問題與風控對策

2019年6月，國家知識產權局印發(fā)了《推動知識產權高質量發(fā)展年度工作指引（2019）》，其中，在知識產權運用方面，會將重點產業(yè)知識產權運營基金新增投資額增長超50%，知識產權保險保障金額增長20%以上，專利商標質押融資金額增長力爭不低于10%，超過1350億元。筆者分別從知識產權確權環(huán)節(jié)、用權環(huán)節(jié)和維權環(huán)節(jié)對目前中國市場上有關保險產品來進行具體分析。

一、引言

近日，中國銀保監(jiān)會、國家知識產權局、國家版權局發(fā)布《關于進一步加強知識產權融資質押工作的通知》（以下簡稱《通知》）。《通知》要求，鼓勵保險機構在風險可控前提下，開展與知識產權質押融資相關的保證保險業(yè)務；鼓勵保險機構開展知識產權被侵權損失保險、侵權責任保險等保險業(yè)務，為知識產權驅動創(chuàng)新發(fā)展提供保險服務。

2019年6月，國家知識產權局印發(fā)了《推動知識產權高質量發(fā)展年度工作指引（2019）》，其中，在知識產權運用方面，會將重點產業(yè)知識產權運營基金新增投資額增長超50%，知識產權保險保障金額增長20%以上，專利商標質押融資金額增長力爭不低于10%，超過1350億元。

二、我國知識產權保險產品存在的主要問題及解決思路

近年來國家在知識產權保險鼓勵政策上頻頻發(fā)力，保險行業(yè)內對于知識產權保險的前景普遍看好，有觀點認為知識產權保險是中國保險市場的下一個“千億級”藍海領域。但也有一些觀點認為，知識產權保險的風險較大，如何進行知識產權保險的風險控制對于保險公司而言是一個難題。那么，知識產權保險的春天真的來到了嗎？作為一名知識產權律師，筆者嘗試以律師視角來剖析我國目前知識產權保險產品存在的問題及解決思路。以下，筆者分別從知識產權確權環(huán)節(jié)、用權環(huán)節(jié)和維權環(huán)節(jié)對目前中國市場上有關保險產品來進行具體分析：

（一）、知識產權確權環(huán)節(jié)的保險產品

知識產權確權環(huán)節(jié)是指知識產權權利的獲得環(huán)節(jié)。知識產權確權環(huán)節(jié)比較常見的保險產品有“專利申請費用補償保險”和“商標申請費用補償保險”。該產品的主要承保標的為：“專利“和”商標”；承保風險是：專利不能獲得授權、商標未被核準注冊導致的損失；保險價值是：申請時被保險人支付給行政主管部門的官費和委托代理人的費用。

上述產品主要的問題是不太符合標準的可保風險條件中的經濟性原則，即損失發(fā)生率高，損失程度低，損失發(fā)生率變化大。專利申請的授權率在不同的階段是變化的，例如，以前實用新型專利的授權率很高，一般在95%以上，但近一年來，國家知識產權局嚴格控制審查質量，打擊非正常申請，實用新型的授權率降到75%以下，發(fā)明專利授權率在30%左右。因此，從損失發(fā)生概率而言，專利申請、商標申請不能獲得授權并非小概率事件。另外，國內的專利申請費和商標申請費普遍不高，損失程度不高。例如，發(fā)明專利申請的官費加代理費通常不超過2萬，實用新型低于7000元，外觀設計低于4000元。商標申請低于2000元。開發(fā)類似的保險產品的結果是保費高昂，沒有有效的風險轉移，因此很難滿足市場需求。

那么，對于知識產權確權環(huán)節(jié)的保險產品，作為知識產權律師如何幫助保險公司進行風險控制呢？

筆者認為，首先，知識產權律師可以幫助保險公司排除非正常專利申請、垃圾專利申請等一些低質量的專利申請。前幾年政府為鼓勵企業(yè)創(chuàng)新，對于專利申請的資助力度比較大，有些企業(yè)鉆空子，申請一些沒有技術含量的垃圾專利來獲取政府資助，這些專利申請的技術含量很低，目的是拿到專利申請?zhí)?，根本就不在乎是不是能授權，因此授權率會比較低。通常這樣的專利申請文件寫得非常粗糙，說明書沒有幾頁，權利要求也沒有幾項，專業(yè)的知識產權律師通過審核專利申請文件就可以幫助保險公司排除這部分非正常專利申請。另外，知識產權律師可以通過初步檢索、查詢判斷專利申請獲得授權的可能性、商標注冊被核準的可能性，以排除高風險的專利申請或商標申請。

（二）、知識產權用權環(huán)節(jié)的保險產品

知識產權用權環(huán)節(jié)是指知識產權用以生產、銷售、融資、交易和對外許可授權的整個運用知識產權的過程。目前，知識產權用權環(huán)節(jié)的保險產品包括專利質押融資保險、專利許可信用保險、著作權交易保證保險等。

目前最常見的是專利質押融資保險，這也是國家知識產權局一直在推廣的一款保險產品。這類產品需要跨越的最大障礙是保險價值的確定問題，要弄清楚知識產權的保險價值就必須要評估知識產權的價值。知識產權的價值評估一直是業(yè)界難題。知識產權價值是一個動態(tài)變化的過程，目前沒有統(tǒng)一的標準。專利和商標還面臨被無效宣告而導致權利喪失的問題。專利質押融資保險的加入是為了解決銀行對知識產權價值評估不足的問題，其本質是保證保險。

最近受關注比較多的知識產權質押融資的中關村模式，是在北京市知識產權局、中關村管委會、北京銀保監(jiān)局的支持指導下，由北京IP公司打造的國內首個針對知識產權質押融資項目集中投保的保險模式——“中關村模式”，以進一步分散業(yè)務風險。“中關村模式”不同于傳統(tǒng)的專利質押融資保險，不是采取由企業(yè)購買保證保險的做法，而是智融寶知識產權質押貸款向企業(yè)放款后，由北京IP就智融寶項目的風險處置責任風險向保險公司集中投保并繳納保費，大大增強了銀行、擔保機構的風險容忍度；同時對企業(yè)“隱身”，不增加企業(yè)融資成本，不影響企業(yè)貸款效率；實行風險封頂，按照保費總額的一定倍數確定保險公司賠償上限，充分保障了保險公司的參與積極性。

筆者認為，對于知識產權用權環(huán)節(jié)的保險產品，目前所存在的主要問題是知識產權價值評估體系不完善；保險金額通常由雙方合同約定，保險價值可完全憑借主觀臆斷，缺乏公允性。《通知》提出，鼓勵商業(yè)銀行建立對企業(yè)科技創(chuàng)新能力的評價體系，推動建立知識產權資產評估機構庫、專家?guī)旌椭R產權融資項目數據庫，推進知識產權作價評估標準化。筆者認為，知識產權價值評估分析，需要考慮的因素較復雜，通常至少要從法律價值、技術價值、經濟價值三個維度來綜合考量知識產權價值，因此，需要復合型的人才和不同領域的專家做綜合評價。作為知識產權律師可以從專利的法律價值角度給出專業(yè)分析，幫助保險公司進行風險控制；知識產權律師也可以作為知識產權資產評估專家?guī)斓某蓡T之一，共同推進知識產權作價評估標準化建設。

上述表格來源：《專利價值分析指標體系操作手冊》

專利的法律價值評估是專利價值評估中最難且最具專業(yè)性的一個環(huán)節(jié)。從上述表格可見，專利的法律價值主要受以下因素的影響，同時專利律師可以扮演重要的角色：

1、穩(wěn)定性，即專利被無效的可能性，通常體現(xiàn)在遭受侵權或訴訟時，該專利是否經得起無效宣告的考驗，即被無效的可能性。專利律師可以通過檢索分析專利被無效的可能性，從而來判斷專利的穩(wěn)定性。

2、可規(guī)避性，是指通過規(guī)避設計繞開該專利的難易程度。容易被規(guī)避的權利要求通常會加入過多的非必要技術特征，或者采用特定選擇和下位術語，而其他人只要采用相似的或可替代的選擇即克服侵權嫌疑。專利律師可以通過分析權利要求的技術特征、保護范圍的大小，來判斷競爭對手是否容易繞開該專利的保護范圍，從而判斷規(guī)避該專利的難易程度。

3、依賴性，是指一項專利的實施是否會受到在先專利（基礎專利）的限制，以及本專利是否作為后續(xù)專利申請的基礎，即其本身是不是基礎專利。改進型專利、衍生專利依賴性強，價值低；如果是基礎專利，則價值高。專利律師可以通過檢索分析來判斷該專利是基礎專利還是衍生專利，從而判斷有無依賴性。

4、專利侵權可判定性，是指專利侵權訴訟時，侵權行為是否容易發(fā)現(xiàn)和判斷，即是否容易取證。相對而言，有形狀結構特征的裝置，比較容易對比是否侵權。而方法、工藝，配方、成分等技術方案則相對比較難判定是否侵權。專利律師可以通過分析專利的權利要求特征來判斷專利侵權可判定性的難易程度。

5、有效期，即專利剩余的保護期限。專利律師通過檢索法律狀態(tài)來判斷該專利的有效期，有效期越長，價值越高。

6、多國申請，即專利的海外布局。專利律師通過檢索同族專利來判斷該專利在哪些國家布局，布局地域保護范圍越廣，則價值越高。

7、專利許可狀況。專利律師通過檢索法律狀態(tài)來判斷該專利是否有專利許可。在專利交易、專利侵權訴訟中，專利轉讓費、專利侵權賠償額通?？梢詤⒖紝＠S可費用。有專利許可，證明專利產品是有市場的，有許可的情況專利價值相對高。

（三）、知識產權維權環(huán)節(jié)的保險產品

知識產權維權環(huán)節(jié)是指知識產權權利人進行主動維權，或涉嫌侵權方進行被動抗辯的兩個場景。最常見的產品是專利執(zhí)行保險與專利侵權保險。專利執(zhí)行保險可見于人保、平安、太保等數家保險公司，屬于主動維權，被保險人一般是原告當事人。專利侵權保險在國內的典型產品是人保開發(fā)的“知識產權海外侵權責任保險”，屬于被動抗辯，被保險人通常是被告當事人。

筆者認為，目前的專利執(zhí)行保險和專利侵權保險存在的主要問題除了上述知識產權價值評估體系不完善、保險金額難確定之外，還存在維權目的復雜，啟動維權主觀性強的問題。實踐中，專利權利人隨時都可以認為他的權利被第三方侵犯，從而主觀地認為需要采取維權措施；例如，擬上市公司在IPO的道路上遭遇競爭對手等利益相關方或專利流氓發(fā)起專利侵權訴訟的現(xiàn)象屢見不鮮，其目的不一定是專利維權，其真正的目的很有可能是阻撓競爭對手IPO上市或者影響對方正常經營等等。

筆者認為，企業(yè)即使在上市期間遇到了競爭對手或專利流氓的惡意訴訟，也不必一味地妥協(xié)，可以聘請專業(yè)的律師團隊積極應對。作為知識產權律師可以幫助保險人（保險公司）和被保險人從以下幾個角度進行風險的防控。

1、專利執(zhí)行保險（主動維權）

（1）評估專利的穩(wěn)定性（專利被無效宣告的可能性）。專利律師可以通過檢索分析專利被無效的可能性，從而來判斷專利的穩(wěn)定性。供保險人和被保險人參考。

（2）判斷并盡可能排除惡意維權（阻撓和影響競爭對手正常經營）。專利律師可以對專利權人展開充分的調查，了解其挑起糾紛的真實目的及訴求；其次，對涉嫌侵權的產品、服務與目標專利進行比對，判斷并盡可能排除惡意維權，供保險公司做參考。

（3）仿冒專利產品的難度分析（專利侵權的難易分析）。仿冒產品很難，侵權發(fā)生的概率相對比較低。仿冒產品很容易，侵權概率高，例如外觀設計產品，很容易仿冒，侵權概率高。專利律師可以從侵權方仿冒專利產品的難度分析專利侵權的難易，從而判斷侵權發(fā)生的概率，供保險公司做參考。

（4）反向工程的難易分析（維權成本）。反向工程是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得的有關技術信息。如在發(fā)生知識產權侵權訴訟時，企業(yè)要確定某個對手可能侵犯了自己的專利權或商業(yè)秘密，通過采購相關產品進行反向工程的破解，以尋找相關證據，也是訴訟中頻繁發(fā)生的事。有些侵權產品，很容易判斷是否落入專利權保護范圍內，例如，結構明確的機械裝置產品。而軟件和硬件結合的產品或軟件產品，以及化學醫(yī)藥類產品相對于機械裝置產品，其反向工程的難度較大，往往需要司法鑒定，會增加維權成本。專利律師可以從反向工程的難易分析，來判斷維權成本的高低，供保險公司參考來確定保費。

2、專利侵權保險（被動抗辯）

（1）FTO（專利侵權風險分析報告）。FTO(Freedom to Operate，自由實施)指的是實施人可在不侵犯他人專利權的前提下對該技術自由地進行使用和開發(fā)。專利律師可以針對被保險人的產品出具FTO專利侵權風險分析報告，并通過FTO專利檢索與分析來評估專利侵權風險。該FTO報告可以供保險人和被保險人參考，被保險人基于評估結果做出應對策略，以降低涉訴風險。保險人根據評估結果判斷涉訴風險，從而確定保費。

（2）競爭對手專利分析報告。專利律師可以通過檢索分析了解被保險人的競爭對手的專利布局，如果檢索結果是競爭對手已經布局了很多專利，而企業(yè)銷售的產品跟這些專利相關，對于保險公司而言風險相對較大，需要避免承保此類企業(yè)。

（3）給出規(guī)避方案或無效宣告策略。一旦在上述FTO報告和競爭對手專利分析報告中檢索到被保險人的相關產品很可能落入其范圍的相關專利，專利律師可以幫助被保險人分析是否存在替代措施避免侵權，建議避免侵權的規(guī)避方案；同時，還可以分析對方專利的穩(wěn)定性，是否有被無效的可能，為談判贏得籌碼，尋找雙方談判切入點，進行商業(yè)談判，或啟動無效宣告程序。

三、結束語

隨著知識經濟的到來,知識產權的巨大商業(yè)利益被越來越多的人所認識,隨之而來的知識產權侵權現(xiàn)象日益嚴重。在中國，2013年至2017年，全國法院新收知識產權各類民事、行政和刑事案件81.3萬件，審結78.1萬件。新收各類知識產權一審案件從2013年的10萬件持續(xù)上升到2017年的21.3萬件，案件總量翻了一番，年均增速超過20%。近幾年來，知識產權侵權索賠數額也在不斷刷新記錄，廣州知識產權法院判決奧克斯公司賠償格力電器專利侵權賠償額4000萬元，握奇公司訴恒寶公司專利侵權索賠1億元，通領科技訴公牛集團專利侵權索賠10億元?！秾＠ā沸抻啿莅傅闹攸c是完善侵權懲罰性賠償制度，加大對侵犯專利權的賠償力度。更重要的是，國家對知識產權保險的利好政策不斷出臺。這些都預示著知識產權保險在未來會有更好的市場前景。

然而，目前中國的知識產權保險產品仍存在不少問題，知識產權保險生態(tài)體系的構建還有很長的路要走，需要政府部門、保險業(yè)、知識產權界與法律界等有關主體的共同努力，協(xié)同合作。作為專業(yè)知識產權律師我們很樂意就這一新興保險產品與大家展開進一步的探討與合作,助力企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

 
最后，感謝通用再保險公司王民先生對本文的指導！

 
參考文獻：

【1】《專利價值分析指標體系操作手冊》，由國家知識產權局專利管理司、中國技術交易所組織編寫，知識產權出版社。

【2】羅綺，《現(xiàn)階段知識產權保險相關問題研究》，知騰風險管理，2019年3月25日。

【3】李世同，《中國保險市場的下一個“千億級”藍?！?，BestLawyers,2019年8月20日。
【4】作者聯(lián)系郵箱：karen.wang@huiyelaw.com。

 
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：王函 合伙人  王益愷 律師 匯業(yè)律師事務所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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