探析我國知識產(chǎn)權(quán)保險產(chǎn)品的主要問題與風(fēng)控對策

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作者：王函 合伙人  王益愷 律師 匯業(yè)律師事務(wù)所

原標題：探析我國知識產(chǎn)權(quán)保險產(chǎn)品的主要問題與風(fēng)控對策

2019年6月，國家知識產(chǎn)權(quán)局印發(fā)了《推動知識產(chǎn)權(quán)高質(zhì)量發(fā)展年度工作指引（2019）》，其中，在知識產(chǎn)權(quán)運用方面，會將重點產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)運營基金新增投資額增長超50%，知識產(chǎn)權(quán)保險保障金額增長20%以上，專利商標質(zhì)押融資金額增長力爭不低于10%，超過1350億元。筆者分別從知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)環(huán)節(jié)、用權(quán)環(huán)節(jié)和維權(quán)環(huán)節(jié)對目前中國市場上有關(guān)保險產(chǎn)品來進行具體分析。

一、引言

近日，中國銀保監(jiān)會、國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家版權(quán)局發(fā)布《關(guān)于進一步加強知識產(chǎn)權(quán)融資質(zhì)押工作的通知》（以下簡稱《通知》）?！锻ㄖ芬?，鼓勵保險機構(gòu)在風(fēng)險可控前提下，開展與知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資相關(guān)的保證保險業(yè)務(wù)；鼓勵保險機構(gòu)開展知識產(chǎn)權(quán)被侵權(quán)損失保險、侵權(quán)責(zé)任保險等保險業(yè)務(wù)，為知識產(chǎn)權(quán)驅(qū)動創(chuàng)新發(fā)展提供保險服務(wù)。

2019年6月，國家知識產(chǎn)權(quán)局印發(fā)了《推動知識產(chǎn)權(quán)高質(zhì)量發(fā)展年度工作指引（2019）》，其中，在知識產(chǎn)權(quán)運用方面，會將重點產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)運營基金新增投資額增長超50%，知識產(chǎn)權(quán)保險保障金額增長20%以上，專利商標質(zhì)押融資金額增長力爭不低于10%，超過1350億元。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)保險產(chǎn)品存在的主要問題及解決思路

近年來國家在知識產(chǎn)權(quán)保險鼓勵政策上頻頻發(fā)力，保險行業(yè)內(nèi)對于知識產(chǎn)權(quán)保險的前景普遍看好，有觀點認為知識產(chǎn)權(quán)保險是中國保險市場的下一個“千億級”藍海領(lǐng)域。但也有一些觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)保險的風(fēng)險較大，如何進行知識產(chǎn)權(quán)保險的風(fēng)險控制對于保險公司而言是一個難題。那么，知識產(chǎn)權(quán)保險的春天真的來到了嗎？作為一名知識產(chǎn)權(quán)律師，筆者嘗試以律師視角來剖析我國目前知識產(chǎn)權(quán)保險產(chǎn)品存在的問題及解決思路。以下，筆者分別從知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)環(huán)節(jié)、用權(quán)環(huán)節(jié)和維權(quán)環(huán)節(jié)對目前中國市場上有關(guān)保險產(chǎn)品來進行具體分析：

（一）、知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)環(huán)節(jié)的保險產(chǎn)品

知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)環(huán)節(jié)是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的獲得環(huán)節(jié)。知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)環(huán)節(jié)比較常見的保險產(chǎn)品有“專利申請費用補償保險”和“商標申請費用補償保險”。該產(chǎn)品的主要承保標的為：“專利“和”商標”；承保風(fēng)險是：專利不能獲得授權(quán)、商標未被核準注冊導(dǎo)致的損失；保險價值是：申請時被保險人支付給行政主管部門的官費和委托代理人的費用。

上述產(chǎn)品主要的問題是不太符合標準的可保風(fēng)險條件中的經(jīng)濟性原則，即損失發(fā)生率高，損失程度低，損失發(fā)生率變化大。專利申請的授權(quán)率在不同的階段是變化的，例如，以前實用新型專利的授權(quán)率很高，一般在95%以上，但近一年來，國家知識產(chǎn)權(quán)局嚴格控制審查質(zhì)量，打擊非正常申請，實用新型的授權(quán)率降到75%以下，發(fā)明專利授權(quán)率在30%左右。因此，從損失發(fā)生概率而言，專利申請、商標申請不能獲得授權(quán)并非小概率事件。另外，國內(nèi)的專利申請費和商標申請費普遍不高，損失程度不高。例如，發(fā)明專利申請的官費加代理費通常不超過2萬，實用新型低于7000元，外觀設(shè)計低于4000元。商標申請低于2000元。開發(fā)類似的保險產(chǎn)品的結(jié)果是保費高昂，沒有有效的風(fēng)險轉(zhuǎn)移，因此很難滿足市場需求。

那么，對于知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)環(huán)節(jié)的保險產(chǎn)品，作為知識產(chǎn)權(quán)律師如何幫助保險公司進行風(fēng)險控制呢？

筆者認為，首先，知識產(chǎn)權(quán)律師可以幫助保險公司排除非正常專利申請、垃圾專利申請等一些低質(zhì)量的專利申請。前幾年政府為鼓勵企業(yè)創(chuàng)新，對于專利申請的資助力度比較大，有些企業(yè)鉆空子，申請一些沒有技術(shù)含量的垃圾專利來獲取政府資助，這些專利申請的技術(shù)含量很低，目的是拿到專利申請?zhí)?，根本就不在乎是不是能授?quán)，因此授權(quán)率會比較低。通常這樣的專利申請文件寫得非常粗糙，說明書沒有幾頁，權(quán)利要求也沒有幾項，專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)律師通過審核專利申請文件就可以幫助保險公司排除這部分非正常專利申請。另外，知識產(chǎn)權(quán)律師可以通過初步檢索、查詢判斷專利申請獲得授權(quán)的可能性、商標注冊被核準的可能性，以排除高風(fēng)險的專利申請或商標申請。

（二）、知識產(chǎn)權(quán)用權(quán)環(huán)節(jié)的保險產(chǎn)品

知識產(chǎn)權(quán)用權(quán)環(huán)節(jié)是指知識產(chǎn)權(quán)用以生產(chǎn)、銷售、融資、交易和對外許可授權(quán)的整個運用知識產(chǎn)權(quán)的過程。目前，知識產(chǎn)權(quán)用權(quán)環(huán)節(jié)的保險產(chǎn)品包括專利質(zhì)押融資保險、專利許可信用保險、著作權(quán)交易保證保險等。

目前最常見的是專利質(zhì)押融資保險，這也是國家知識產(chǎn)權(quán)局一直在推廣的一款保險產(chǎn)品。這類產(chǎn)品需要跨越的最大障礙是保險價值的確定問題，要弄清楚知識產(chǎn)權(quán)的保險價值就必須要評估知識產(chǎn)權(quán)的價值。知識產(chǎn)權(quán)的價值評估一直是業(yè)界難題。知識產(chǎn)權(quán)價值是一個動態(tài)變化的過程，目前沒有統(tǒng)一的標準。專利和商標還面臨被無效宣告而導(dǎo)致權(quán)利喪失的問題。專利質(zhì)押融資保險的加入是為了解決銀行對知識產(chǎn)權(quán)價值評估不足的問題，其本質(zhì)是保證保險。

最近受關(guān)注比較多的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資的中關(guān)村模式，是在北京市知識產(chǎn)權(quán)局、中關(guān)村管委會、北京銀保監(jiān)局的支持指導(dǎo)下，由北京IP公司打造的國內(nèi)首個針對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資項目集中投保的保險模式——“中關(guān)村模式”，以進一步分散業(yè)務(wù)風(fēng)險?！爸嘘P(guān)村模式”不同于傳統(tǒng)的專利質(zhì)押融資保險，不是采取由企業(yè)購買保證保險的做法，而是智融寶知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款向企業(yè)放款后，由北京IP就智融寶項目的風(fēng)險處置責(zé)任風(fēng)險向保險公司集中投保并繳納保費，大大增強了銀行、擔(dān)保機構(gòu)的風(fēng)險容忍度；同時對企業(yè)“隱身”，不增加企業(yè)融資成本，不影響企業(yè)貸款效率；實行風(fēng)險封頂，按照保費總額的一定倍數(shù)確定保險公司賠償上限，充分保障了保險公司的參與積極性。

筆者認為，對于知識產(chǎn)權(quán)用權(quán)環(huán)節(jié)的保險產(chǎn)品，目前所存在的主要問題是知識產(chǎn)權(quán)價值評估體系不完善；保險金額通常由雙方合同約定，保險價值可完全憑借主觀臆斷，缺乏公允性?！锻ㄖ诽岢?，鼓勵商業(yè)銀行建立對企業(yè)科技創(chuàng)新能力的評價體系，推動建立知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估機構(gòu)庫、專家?guī)旌椭R產(chǎn)權(quán)融資項目數(shù)據(jù)庫，推進知識產(chǎn)權(quán)作價評估標準化。筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)價值評估分析，需要考慮的因素較復(fù)雜，通常至少要從法律價值、技術(shù)價值、經(jīng)濟價值三個維度來綜合考量知識產(chǎn)權(quán)價值，因此，需要復(fù)合型的人才和不同領(lǐng)域的專家做綜合評價。作為知識產(chǎn)權(quán)律師可以從專利的法律價值角度給出專業(yè)分析，幫助保險公司進行風(fēng)險控制；知識產(chǎn)權(quán)律師也可以作為知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估專家?guī)斓某蓡T之一，共同推進知識產(chǎn)權(quán)作價評估標準化建設(shè)。

上述表格來源：《專利價值分析指標體系操作手冊》

專利的法律價值評估是專利價值評估中最難且最具專業(yè)性的一個環(huán)節(jié)。從上述表格可見，專利的法律價值主要受以下因素的影響，同時專利律師可以扮演重要的角色：

1、穩(wěn)定性，即專利被無效的可能性，通常體現(xiàn)在遭受侵權(quán)或訴訟時，該專利是否經(jīng)得起無效宣告的考驗，即被無效的可能性。專利律師可以通過檢索分析專利被無效的可能性，從而來判斷專利的穩(wěn)定性。

2、可規(guī)避性，是指通過規(guī)避設(shè)計繞開該專利的難易程度。容易被規(guī)避的權(quán)利要求通常會加入過多的非必要技術(shù)特征，或者采用特定選擇和下位術(shù)語，而其他人只要采用相似的或可替代的選擇即克服侵權(quán)嫌疑。專利律師可以通過分析權(quán)利要求的技術(shù)特征、保護范圍的大小，來判斷競爭對手是否容易繞開該專利的保護范圍，從而判斷規(guī)避該專利的難易程度。

3、依賴性，是指一項專利的實施是否會受到在先專利（基礎(chǔ)專利）的限制，以及本專利是否作為后續(xù)專利申請的基礎(chǔ)，即其本身是不是基礎(chǔ)專利。改進型專利、衍生專利依賴性強，價值低；如果是基礎(chǔ)專利，則價值高。專利律師可以通過檢索分析來判斷該專利是基礎(chǔ)專利還是衍生專利，從而判斷有無依賴性。

4、專利侵權(quán)可判定性，是指專利侵權(quán)訴訟時，侵權(quán)行為是否容易發(fā)現(xiàn)和判斷，即是否容易取證。相對而言，有形狀結(jié)構(gòu)特征的裝置，比較容易對比是否侵權(quán)。而方法、工藝，配方、成分等技術(shù)方案則相對比較難判定是否侵權(quán)。專利律師可以通過分析專利的權(quán)利要求特征來判斷專利侵權(quán)可判定性的難易程度。

5、有效期，即專利剩余的保護期限。專利律師通過檢索法律狀態(tài)來判斷該專利的有效期，有效期越長，價值越高。

6、多國申請，即專利的海外布局。專利律師通過檢索同族專利來判斷該專利在哪些國家布局，布局地域保護范圍越廣，則價值越高。

7、專利許可狀況。專利律師通過檢索法律狀態(tài)來判斷該專利是否有專利許可。在專利交易、專利侵權(quán)訴訟中，專利轉(zhuǎn)讓費、專利侵權(quán)賠償額通?？梢詤⒖紝＠S可費用。有專利許可，證明專利產(chǎn)品是有市場的，有許可的情況專利價值相對高。

（三）、知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)環(huán)節(jié)的保險產(chǎn)品

知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)環(huán)節(jié)是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人進行主動維權(quán)，或涉嫌侵權(quán)方進行被動抗辯的兩個場景。最常見的產(chǎn)品是專利執(zhí)行保險與專利侵權(quán)保險。專利執(zhí)行保險可見于人保、平安、太保等數(shù)家保險公司，屬于主動維權(quán)，被保險人一般是原告當(dāng)事人。專利侵權(quán)保險在國內(nèi)的典型產(chǎn)品是人保開發(fā)的“知識產(chǎn)權(quán)海外侵權(quán)責(zé)任保險”，屬于被動抗辯，被保險人通常是被告當(dāng)事人。

筆者認為，目前的專利執(zhí)行保險和專利侵權(quán)保險存在的主要問題除了上述知識產(chǎn)權(quán)價值評估體系不完善、保險金額難確定之外，還存在維權(quán)目的復(fù)雜，啟動維權(quán)主觀性強的問題。實踐中，專利權(quán)利人隨時都可以認為他的權(quán)利被第三方侵犯，從而主觀地認為需要采取維權(quán)措施；例如，擬上市公司在IPO的道路上遭遇競爭對手等利益相關(guān)方或?qū)＠髅グl(fā)起專利侵權(quán)訴訟的現(xiàn)象屢見不鮮，其目的不一定是專利維權(quán)，其真正的目的很有可能是阻撓競爭對手IPO上市或者影響對方正常經(jīng)營等等。

筆者認為，企業(yè)即使在上市期間遇到了競爭對手或?qū)＠髅サ膼阂庠V訟，也不必一味地妥協(xié)，可以聘請專業(yè)的律師團隊積極應(yīng)對。作為知識產(chǎn)權(quán)律師可以幫助保險人（保險公司）和被保險人從以下幾個角度進行風(fēng)險的防控。

1、專利執(zhí)行保險（主動維權(quán)）

（1）評估專利的穩(wěn)定性（專利被無效宣告的可能性）。專利律師可以通過檢索分析專利被無效的可能性，從而來判斷專利的穩(wěn)定性。供保險人和被保險人參考。

（2）判斷并盡可能排除惡意維權(quán)（阻撓和影響競爭對手正常經(jīng)營）。專利律師可以對專利權(quán)人展開充分的調(diào)查，了解其挑起糾紛的真實目的及訴求；其次，對涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品、服務(wù)與目標專利進行比對，判斷并盡可能排除惡意維權(quán)，供保險公司做參考。

（3）仿冒專利產(chǎn)品的難度分析（專利侵權(quán)的難易分析）。仿冒產(chǎn)品很難，侵權(quán)發(fā)生的概率相對比較低。仿冒產(chǎn)品很容易，侵權(quán)概率高，例如外觀設(shè)計產(chǎn)品，很容易仿冒，侵權(quán)概率高。專利律師可以從侵權(quán)方仿冒專利產(chǎn)品的難度分析專利侵權(quán)的難易，從而判斷侵權(quán)發(fā)生的概率，供保險公司做參考。

（4）反向工程的難易分析（維權(quán)成本）。反向工程是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得的有關(guān)技術(shù)信息。如在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟時，企業(yè)要確定某個對手可能侵犯了自己的專利權(quán)或商業(yè)秘密，通過采購相關(guān)產(chǎn)品進行反向工程的破解，以尋找相關(guān)證據(jù)，也是訴訟中頻繁發(fā)生的事。有些侵權(quán)產(chǎn)品，很容易判斷是否落入專利權(quán)保護范圍內(nèi)，例如，結(jié)構(gòu)明確的機械裝置產(chǎn)品。而軟件和硬件結(jié)合的產(chǎn)品或軟件產(chǎn)品，以及化學(xué)醫(yī)藥類產(chǎn)品相對于機械裝置產(chǎn)品，其反向工程的難度較大，往往需要司法鑒定，會增加維權(quán)成本。專利律師可以從反向工程的難易分析，來判斷維權(quán)成本的高低，供保險公司參考來確定保費。

2、專利侵權(quán)保險（被動抗辯）

（1）FTO（專利侵權(quán)風(fēng)險分析報告）。FTO(Freedom to Operate，自由實施)指的是實施人可在不侵犯他人專利權(quán)的前提下對該技術(shù)自由地進行使用和開發(fā)。專利律師可以針對被保險人的產(chǎn)品出具FTO專利侵權(quán)風(fēng)險分析報告，并通過FTO專利檢索與分析來評估專利侵權(quán)風(fēng)險。該FTO報告可以供保險人和被保險人參考，被保險人基于評估結(jié)果做出應(yīng)對策略，以降低涉訴風(fēng)險。保險人根據(jù)評估結(jié)果判斷涉訴風(fēng)險，從而確定保費。

（2）競爭對手專利分析報告。專利律師可以通過檢索分析了解被保險人的競爭對手的專利布局，如果檢索結(jié)果是競爭對手已經(jīng)布局了很多專利，而企業(yè)銷售的產(chǎn)品跟這些專利相關(guān)，對于保險公司而言風(fēng)險相對較大，需要避免承保此類企業(yè)。

（3）給出規(guī)避方案或無效宣告策略。一旦在上述FTO報告和競爭對手專利分析報告中檢索到被保險人的相關(guān)產(chǎn)品很可能落入其范圍的相關(guān)專利，專利律師可以幫助被保險人分析是否存在替代措施避免侵權(quán)，建議避免侵權(quán)的規(guī)避方案；同時，還可以分析對方專利的穩(wěn)定性，是否有被無效的可能，為談判贏得籌碼，尋找雙方談判切入點，進行商業(yè)談判，或啟動無效宣告程序。

三、結(jié)束語

隨著知識經(jīng)濟的到來,知識產(chǎn)權(quán)的巨大商業(yè)利益被越來越多的人所認識,隨之而來的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象日益嚴重。在中國，2013年至2017年，全國法院新收知識產(chǎn)權(quán)各類民事、行政和刑事案件81.3萬件，審結(jié)78.1萬件。新收各類知識產(chǎn)權(quán)一審案件從2013年的10萬件持續(xù)上升到2017年的21.3萬件，案件總量翻了一番，年均增速超過20%。近幾年來，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)索賠數(shù)額也在不斷刷新記錄，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院判決奧克斯公司賠償格力電器專利侵權(quán)賠償額4000萬元，握奇公司訴恒寶公司專利侵權(quán)索賠1億元，通領(lǐng)科技訴公牛集團專利侵權(quán)索賠10億元?！秾＠ā沸抻啿莅傅闹攸c是完善侵權(quán)懲罰性賠償制度，加大對侵犯專利權(quán)的賠償力度。更重要的是，國家對知識產(chǎn)權(quán)保險的利好政策不斷出臺。這些都預(yù)示著知識產(chǎn)權(quán)保險在未來會有更好的市場前景。

然而，目前中國的知識產(chǎn)權(quán)保險產(chǎn)品仍存在不少問題，知識產(chǎn)權(quán)保險生態(tài)體系的構(gòu)建還有很長的路要走，需要政府部門、保險業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)界與法律界等有關(guān)主體的共同努力，協(xié)同合作。作為專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)律師我們很樂意就這一新興保險產(chǎn)品與大家展開進一步的探討與合作,助力企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

 
最后，感謝通用再保險公司王民先生對本文的指導(dǎo)！

 
參考文獻：

【1】《專利價值分析指標體系操作手冊》，由國家知識產(chǎn)權(quán)局專利管理司、中國技術(shù)交易所組織編寫，知識產(chǎn)權(quán)出版社。

【2】羅綺，《現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)保險相關(guān)問題研究》，知騰風(fēng)險管理，2019年3月25日。

【3】李世同，《中國保險市場的下一個“千億級”藍?！?，BestLawyers,2019年8月20日。
【4】作者聯(lián)系郵箱：karen.wang@huiyelaw.com。

 
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：王函 合伙人  王益愷 律師 匯業(yè)律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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