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原標題：“營銷奇葩說”構(gòu)成侵權(quán)！北京知產(chǎn)法院二審維持原判
近日，北京知產(chǎn)法院審結(jié)上訴人北京雪領(lǐng)網(wǎng)絡科技有限公司與被上訴人北京愛奇藝科技有限公司侵害商標權(quán)糾紛二審案件。北京知產(chǎn)法院二審維持原判。本案小提示，商業(yè)主體在借助微博、微信、網(wǎng)站等互聯(lián)網(wǎng)渠道進行推廣宣傳時，應慎重選擇服務名稱，尤其要注意避讓他人商標、有一定影響的企業(yè)字號等商業(yè)標識，否則可能會構(gòu)成侵權(quán)。
奇葩說VS營銷奇葩說
“營銷奇葩說”商標侵權(quán)案開庭照片
近日，北京知產(chǎn)法院審結(jié)上訴人北京雪領(lǐng)網(wǎng)絡科技有限公司與被上訴人北京愛奇藝科技有限公司侵害商標權(quán)糾紛二審案件。
北京知產(chǎn)法院認為，雪領(lǐng)公司將“營銷奇葩說”使用在與涉案“奇葩說”商標核定使用服務同一種或類似的服務上，容易導致相關(guān)公眾混淆、誤認，構(gòu)成侵權(quán)，故判決駁回上訴，維持原判。
愛奇藝公司在第41類的培訓、提供在線電子出版物（非下載）、提供在線錄像（非下載）、電視文娛節(jié)目、娛樂等服務上享有“奇葩說”商標的注冊商標專用權(quán)。
愛奇藝公司一審訴稱：雪領(lǐng)公司在官網(wǎng)、微博、微信公眾號中使用“營銷奇葩說”等六項行為，侵害了其“奇葩說”商標的注冊商標專用權(quán)，請求法院判令雪領(lǐng)公司停止侵權(quán)行為、消除影響并賠償經(jīng)濟損失200萬元及合理支出66500元。
一審法院經(jīng)審理認定雪領(lǐng)公司構(gòu)成侵權(quán)，并判決其停止侵權(quán)、消除影響、賠償愛奇藝公司經(jīng)濟損失60萬元及合理支出66500元。
雪領(lǐng)公司不服，向北京知產(chǎn)法院提起上訴。
北京知產(chǎn)法院經(jīng)審理認為：
【針對商標性使用問題】
在商業(yè)活動中，使用商標標識標明商品或服務的來源，使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品或服務的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式。
《商標法》第四十八條：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。
隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，商標的使用方式愈發(fā)多元化，除《商標法》第四十八條所列舉的商標使用方式外，在電子媒體、網(wǎng)絡媒體等平面或立體媒介上使用商標標識，使相關(guān)公眾對商標、商標所標示的商品或服務及商品或服務提供者有所認識的，都是商標的使用。
本案中，雪領(lǐng)公司對“營銷奇葩說”字樣的使用或系在商業(yè)宣傳中使用、或系在網(wǎng)絡媒體中使用、或系在視聽節(jié)目中使用，且均指向《營銷奇葩說》視聽節(jié)目或文章等，與雪領(lǐng)公司所提供的相關(guān)服務具有緊密聯(lián)系，客觀上都起到了指示服務來源的作用，相關(guān)公眾易將其作為商標識別，系商標意義上的使用。
商標侵權(quán)案件中類似服務的判斷
類似服務的判斷，應當將被訴侵權(quán)行為所涉及的具體服務內(nèi)容與涉案商標核定使用的服務進行比對，并且應當以相關(guān)公眾對服務的一般認識綜合判斷，《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似服務的參考。商標權(quán)人是否在核定服務上使用商標以及使用的程度，僅影響民事責任的承擔，不影響侵權(quán)與否的判斷。
本案中，愛奇藝公司主張雪領(lǐng)公司的被訴侵權(quán)行為所涉服務與“奇葩說”商標核定使用的“培訓、提供在線錄像（非下載）、提供在線電子出版物（非下載）”服務構(gòu)成相同服務，與“電視文娛節(jié)目、娛樂”服務構(gòu)成類似服務。
法院經(jīng)過逐一比對，認定雪領(lǐng)公司的被訴侵權(quán)行為所涉服務與“培訓、提供在線錄像（非下載）”服務構(gòu)成相同服務，與“電視文娛節(jié)目”服務構(gòu)成類似服務。
小提示：商業(yè)主體在借助微博、微信、網(wǎng)站等互聯(lián)網(wǎng)渠道進行推廣宣傳時，應慎重選擇服務名稱，尤其要注意避讓他人商標、有一定影響的企業(yè)字號等商業(yè)標識，否則可能會構(gòu)成侵權(quán)。（供稿：北京知產(chǎn)法院 編輯：趙麗媛 汪希)
附：判決書全文
北京雪領(lǐng)網(wǎng)絡科技有限公司與北京愛奇藝科技有限公司侵害商標權(quán)糾紛二審民事判決書
北京知識產(chǎn)權(quán)法院
民 事 判 決 書
（2019）京73民終965號
上訴人（原審被告）：北京雪領(lǐng)網(wǎng)絡科技有限公司，住所地北京市海淀區(qū)海淀中街******1502。
法定代表人:心月，經(jīng)理。
委托訴訟代理人:吳東，北京市澤文律師事務所律師。
委托訴訟代理人：宋鵬。
被上訴人（原審原告）：北京愛奇藝科技有限公司，住所，住所地北京市海淀區(qū)海淀北一街******div>
法定的代表人：耿曉華，副總裁。
委托訴訟代理人：馬遠超，北京市中倫（上海）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：沈曉微，北京市中倫（上海）律師事務所律師。
上訴人北京雪領(lǐng)網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱雪領(lǐng)公司）因與被上訴人北京愛奇藝科技有限公司（以下簡稱愛奇藝公司）侵害商標權(quán)糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（以下簡稱一審法院）（2018）京0108民初31695號民事判決（以下簡稱一審判決），均向本院提起上訴。本院于2019年3月6日立案后，依法組成合議庭進行了審理。2019年4月22日，本院依法公開開庭對本案進行了審理。上訴人雪領(lǐng)公司的委托訴訟代理人吳東、宋鵬，被上訴人愛奇藝公司的委托訴訟代理人馬遠超到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
雪領(lǐng)公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回愛奇藝公司的全部訴訟請求。事實和理由：一審判決認定事實不清，適用法律存在明顯錯誤。1．一審未依法對照和比較具體的服務，而是比較“兩者服務類別是否相同和類似的問題”，錯誤認定《營銷奇葩說》與“奇葩說”商標核定使用的服務類別構(gòu)成類似，擴大了商標侵權(quán)認定條件的適用范圍，將本不構(gòu)成商標侵權(quán)的行為也納入了商標侵權(quán)的范圍。2．一審判決未認定《奇葩說》節(jié)目是“奇葩說”商標在哪項核定使用服務上的使用。《奇葩說》節(jié)目是一檔網(wǎng)絡綜藝視頻節(jié)目，不屬于“奇葩說”商標核定使用的任何一項服務。雖然該節(jié)目具有娛樂性和競賽性，但是并無證據(jù)證明該節(jié)目就是“奇葩說”商標核定使用的服務?！稜I銷奇葩說》是一種集合了文字、視頻、圖片、評論等多種元素的網(wǎng)頁文章，視頻只是文章中的一小部分，整體是一個在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的匯編作品，不是服務。3．《營銷奇葩說》與《奇葩說》只有一個共同點就是通過網(wǎng)絡傳播，其他方面完全不同，一審法院認定兩者在傳播范圍和受眾上具有一致性不符合事實。4．一審法院酌定賠償數(shù)額依據(jù)錯誤?！镀孑庹f》節(jié)目播放量大，不代表“奇葩說”商標知名度高，因為《奇葩說》節(jié)目并非“奇葩說”商標核定使用的服務?！稜I銷奇葩說》在受眾中未與《奇葩說》節(jié)目產(chǎn)生混淆，而且雪領(lǐng)公司收到起訴狀后停止了更新，沒有刪除《營銷奇葩說》節(jié)目是因為愛奇藝公司存在斷章取義的情況，所以雪領(lǐng)公司沒有刪除自己的欄目以便留存完整證據(jù)。雪領(lǐng)公司不存在主觀惡意，“奇葩”從2012年起就是網(wǎng)絡熱詞，不應由愛奇藝公司獨占?！稜I銷奇葩說》只在營銷行業(yè)中有一定的瀏覽量，沒有獲利。
愛奇藝公司辯稱：一審法院認定事實清楚，適用法律正確，愛奇藝公司不同意雪領(lǐng)公司的上訴請求和理由，請求法院予以駁回，維持一審原判。
愛奇藝公司向一審法院起訴請求：一、請求判令雪領(lǐng)公司立即停止侵害愛奇藝公司注冊商標專用權(quán)的行為，即判令雪領(lǐng)公司立即停止并不得使用含有“奇葩說”字樣的欄目名稱、節(jié)目名稱、微信公眾號名稱；2、請求判令雪領(lǐng)公司向愛奇藝公司賠償經(jīng)濟損失200萬元，其中合理支出66500元；3、請求判令雪領(lǐng)公司在“雪領(lǐng)新媒體”網(wǎng)站（http://www．×××．com/）首頁上端、微信公眾號“營銷奇葩說”（ID：×××）連續(xù)7日刊登聲明、消除影響，在《新京報》中縫以外版面刊登聲明、消除影響。
一審法院認定的事實：
一、愛奇藝公司主張的涉案商標權(quán)
2016年4月7日，北京奇藝世紀科技有限公司（以下簡稱奇藝公司）取得第16260183號“奇葩說”商標的注冊商標專用權(quán)，核定使用服務類別為第41類，包括：培訓；組織教育或娛樂競賽；流動圖書館；提供在線電子出版物（非下載）；錄像帶發(fā)行；提供在線錄像（非下載）；提供在線音樂（非下載）；電視文娛節(jié)目；娛樂；健身俱樂部（健身和體能訓練）。該商標有效期至2026年4月6日。
2016年4月9日，奇藝公司與愛奇藝公司簽訂《商標使用許可授權(quán)書》，奇藝公司將涉案商標以普通使用許可的方式許可給愛奇藝公司使用，許可期限自許可方享有注冊商標專用權(quán)之日起至許可方書面撤銷授權(quán)書為止。同時約定愛奇藝公司有權(quán)以自己的名義，通過采取一切必要之法律行動，向涉嫌侵權(quán)方主張自許可方享有注冊商標專用權(quán)之日起的民事責任、行政責任、刑事責任。
二、商標使用及知名度證據(jù)
1．《奇葩說》節(jié)目是由愛奇藝公司投資、制作、推廣、播放的中國首檔說話達人秀視頻節(jié)目，節(jié)目內(nèi)容兼具娛樂性與競賽性，自2014年在“愛奇藝”網(wǎng)站獨家播出，（2017）滬浦證經(jīng)字第3509號公證書載明，打開愛奇藝網(wǎng)頁版，在搜索框中輸入奇葩說第一季，在搜索結(jié)果頁中點擊奇葩說第1季：決賽（上）馬東爆料節(jié)目潛規(guī)則，視頻右下角標有“奇葩說”，視頻下方標明“奇葩說第1季：”，節(jié)目開場突出顯示“奇葩說”字樣，節(jié)目中主持人桌牌、節(jié)目背景都標有“奇葩說”。《奇葩說》節(jié)目通過設(shè)置不同的辯題，由正反雙方進行辯論，目前，《奇葩說》已經(jīng)更新至第4季。
2．新聞報道：2015年新華娛樂報道稱自2014年11月開播以來，愛奇藝制作的中國首檔說話真人秀《奇葩說》播放破億；站長之家報道，2015年全網(wǎng)新增自制綜藝排行榜中，《奇葩說2》排名第三，播放量為6．63億、網(wǎng)絡自制播放TOP20單期最高播放量18500萬，排名第一；新浪財經(jīng)報道：2016年度網(wǎng)綜十佳榜單中《奇葩說第三季》排名第一；2016年中國網(wǎng)報道：《奇葩說》第三季總播放量超5億，均集播放達2000萬余次，《奇葩說》系列總播放量累計16．6億；互聯(lián)網(wǎng)周刊2017最受歡迎綜藝排行榜，《奇葩說》第四季排名第三。
3．證書：2015年9月，《奇葩說第一季》獲得北京市新聞出版廣電局頒發(fā)的“2015年優(yōu)秀原創(chuàng)專業(yè)類視聽節(jié)目”；《奇葩說第二季》獲得首都互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會、北京視協(xié)網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務行業(yè)分會共同頒發(fā)的“優(yōu)秀創(chuàng)新欄目一等獎”；2016年9月，《奇葩說第三季》獲得北京市新聞出版廣電局頒發(fā)的“2016年優(yōu)秀原創(chuàng)專業(yè)類視聽節(jié)目”。
4．廣告合同：2015年奇藝公司為“奇葩說”投放“銀幕巨陣”電影映前廣告，支付廣告費194萬元；2015年6月奇藝公司在上海、北京通過地鐵媒體為“奇葩說”發(fā)布廣告，支付廣告費802193元。
雪領(lǐng)公司提交網(wǎng)頁打印件，證明愛奇藝公司存在刷量的情況，且愛奇藝公司《奇葩說》是一檔網(wǎng)絡綜藝節(jié)目，其不屬于注冊商標核定使用的服務項目。
三、愛奇藝公司主張雪領(lǐng)公司的侵權(quán)行為
愛奇藝公司主張雪領(lǐng)公司在節(jié)目名稱中使用“營銷奇葩說”的行為侵犯了其商標權(quán)，雪領(lǐng)公司通過網(wǎng)頁、微信公眾號中開設(shè)專欄的方式進行節(jié)目的推廣，具體的使用方式有六種：1．在官網(wǎng)“雪領(lǐng)新媒體（www．×××．com）上，以“營銷奇葩說”命名網(wǎng)站上的欄目名稱、服務名稱，并作為節(jié)目名稱使用；2．在“雪領(lǐng)新媒體”新浪微博中，將“營銷奇葩說”作為節(jié)目名稱使用；3．在微信公眾號“營銷奇葩說”中，將“營銷奇葩說”作為微信公眾號名稱、節(jié)目名稱使用；4．在微信公眾號“雪領(lǐng)”上，將“營銷奇葩說”作為欄目名稱使用，并指向“營銷奇葩說”節(jié)目；5．在微信公眾號“雪領(lǐng)網(wǎng)絡”上，將“奇葩說”作為欄目名稱使用，指向“營銷奇葩說”節(jié)目；6．在每期“營銷奇葩說”節(jié)目視頻、文字稿中，將“營銷奇葩說”作為節(jié)目名稱使用名稱使用，在某些節(jié)目中其主持人直接將節(jié)目稱為“奇葩說”。
雪領(lǐng)公司經(jīng)營雪領(lǐng)新媒體網(wǎng)（網(wǎng)址為www．×××．com），該網(wǎng)站于2015年1月16日通過備案審核。
2017年8月24日，上海市浦東公證處經(jīng)申請對雪領(lǐng)新媒體網(wǎng)等進行證據(jù)保全并出具（2017）滬浦證經(jīng)字第3508號公證書（以下簡稱第3508號公證書）。該公證書記載，通過百度網(wǎng)搜索“營銷奇葩說”，選擇第2個搜索結(jié)果“營銷奇葩說-雪領(lǐng)新媒體-新媒體及網(wǎng)絡整合營銷解決方案”,進入雪領(lǐng)新媒體網(wǎng)（網(wǎng)址為www．×××．com）。頁面從上至下的顯示為：頂部排列有“首頁”“營銷奇葩說”“營銷資訊”“雪領(lǐng)早報”“雪領(lǐng)專欄”；左側(cè)特色&服務有“營銷奇葩說”“雪領(lǐng)直播間”“雪豹智慧營銷平臺”“雪領(lǐng)微問答”“媒介資源”，頁面中央顯示“營銷奇葩說（圖文大字）尋找最懂營銷的人”。欄目介紹：雪領(lǐng)新媒體打造的國內(nèi)首檔直播+視頻+音頻+圖文形式的營銷大咖訪談欄目，旨在尋找在營銷領(lǐng)域觀點獨特、口才出眾的“最懂營銷的人”。每周一次專訪，每月一次互動論壇，成為新媒體時代下企業(yè)市場和公關(guān)的實戰(zhàn)教科書。點擊頂端橫排的“營銷奇葩說”，顯示的頁面中有24期《營銷奇葩說》，點擊任何一期《營銷奇葩說》可以進行觀看，《營銷奇葩說》每一期都采訪營銷領(lǐng)域內(nèi)的大咖，介紹營銷活動中的案例、方法，在《營銷奇葩說》節(jié)目中，主持人對業(yè)界“大咖”進行采訪，視頻左上角、主持人話筒、節(jié)目背景中、桌簽、視頻結(jié)尾處等多處突出出現(xiàn)“營銷奇葩說”字樣，在Vol．002期的《營銷奇葩說》中主持人在介紹其節(jié)目的過程中稱“本期奇葩說我們請來了另外一位大咖……”點擊播放《營銷奇葩說》，該節(jié)目采用一位主持人與一位嘉賓對話的形式，由嘉賓就其在營銷中的知識、觀點等向觀眾進行介紹，節(jié)目中配有字幕，采訪氛圍輕松幽默。在2017年7月18日的“《營銷奇葩說》第二季商業(yè)合作案”中，雪領(lǐng)公司將《營銷奇葩說》第一季與《奇葩說》第一季進行了對比，《奇葩說》播放量2億，總曝光量：未透露；《營銷奇葩說》播放量：200萬，總曝光量：4000萬+PV；還對兩者的受眾人群從年齡層、地域范圍、性、地域范圍對比。在傳播范圍上，《營銷奇葩說》通過新聞媒體、自有平臺、直播平臺、主流視頻網(wǎng)站（包括騰訊、優(yōu)酷、愛奇藝等）進行播放。第一季贊助商包括Kindle、瀚亞地產(chǎn)、優(yōu)客工場、fresh、聯(lián)想佳沃等。在網(wǎng)站首頁“關(guān)于我們”中，載明“雪領(lǐng)新媒體成立于2015年，專注于新媒體及網(wǎng)絡整合營銷策略、渠道、效果，為不同發(fā)展階段的企業(yè)需求，量身定做個性化的新媒體及網(wǎng)絡整合營銷解決方案。同時，雪領(lǐng)新媒體通過網(wǎng)絡營銷案例、資訊、方法、知識干貨等方式，全方位解讀新媒體時代給企業(yè)傳播和人們生活帶來的變化和影響……”點擊網(wǎng)站首頁的新浪微博圖標，進入“雪領(lǐng)新媒體”官方微博，其中部分微博對《營銷奇葩說》進行了推薦。
2017年8月24日，上海市浦東公證處經(jīng)申請對“營銷奇葩說”“雪領(lǐng)”微信公眾號等進行證據(jù)保全并出具（2017）滬浦證經(jīng)字第3510號公證書（以下簡稱第3510號公證書）。該公證書記載，名稱為“雪領(lǐng)”、微信號為“×××”的微信公眾號由雪領(lǐng)公司運營，掃碼關(guān)注并進入該微信公眾號，頁面底端顯示有“營銷奇葩說”欄目，點擊“營銷奇葩說”欄目，其中有全部已經(jīng)制作可以播放的《營銷奇葩說》節(jié)目，具體內(nèi)容與雪領(lǐng)新媒體網(wǎng)站中的內(nèi)容一致。名稱為“營銷奇葩說”、微信號為“×××”的微信公眾號由雪領(lǐng)公司運營，掃碼關(guān)注并進入該微信公眾號，該微信公眾號中分為“大咖專訪”“論壇活動”“營銷寶典”“薦書專欄”幾個欄目，在“大咖專訪”中有全部已經(jīng)制作可以播放的《營銷奇葩說》節(jié)目，具體內(nèi)容與雪領(lǐng)新媒體網(wǎng)站中的內(nèi)容一致。進入雪領(lǐng)公司運營的另一公眾號“雪領(lǐng)網(wǎng)絡”，下方顯示的欄目有“奇葩說”“微問答”“俱樂部”，8月24日，有“宋社長攜《營銷奇葩說》嘉賓智囊內(nèi)測微問答”的報道。
2017年10月26日，愛奇藝公司通過郵件要求下架雪領(lǐng)公司上傳至愛奇藝網(wǎng)站中的《營銷奇葩說》視頻。雪領(lǐng)公司提交其與愛奇藝公司相關(guān)人員溝通的往來郵件、短信，證明愛奇藝公司的工作人員刪除《營銷奇葩說》視頻是在雪領(lǐng)公司的提醒之后，雪領(lǐng)公司辯稱愛奇藝公司不認為其是侵權(quán)行為。庭審中，雪領(lǐng)公司稱其《營銷奇葩說》一般一期十幾分鐘，不定期的推出，自2016年9月13日開始發(fā)布視頻使用，到2017年年底就不再更新了，但是“營銷奇葩說”欄目還保留在官網(wǎng)，微信公眾號也叫這個名字，總共在網(wǎng)站中發(fā)布了29期，在騰訊網(wǎng)、愛奇藝網(wǎng)站中上傳過。
2018年8月22日，登陸雪領(lǐng)新媒體網(wǎng)站，仍然存在“營銷奇葩說”專欄，在雪領(lǐng)、營銷奇葩說、雪領(lǐng)網(wǎng)絡的微信公眾號中雪領(lǐng)公司仍然在推廣《營銷奇葩說》，雙方確認《營銷奇葩說》節(jié)目更新至第30期。
雪領(lǐng)公司辯稱其經(jīng)營活動為通過網(wǎng)絡營銷案例、資訊、方法、知識干貨等方式，為企業(yè)需求定做網(wǎng)絡營銷解決方案，該內(nèi)容與愛奇藝公司商標核定服務為不同類別，其提交雪領(lǐng)公司經(jīng)營內(nèi)容打印件、網(wǎng)絡推廣服務合同等證據(jù)予以佐證。雪領(lǐng)公司辯稱《營銷奇葩說》與涉案注冊商標核定服務項目不相同也不類似，營銷奇葩說是雪領(lǐng)公司的一個欄目名稱，內(nèi)容是采訪在營銷領(lǐng)域，有成就的大咖，里面有訪談的視頻、被訪者的照片、文字介紹等，與愛奇藝公司的商標類別不相同不近似。雪領(lǐng)公司提交百度網(wǎng)中關(guān)于相關(guān)詞語的解釋作為證據(jù)，“欄目”是電視臺每天播出的相對獨立的信息單元，主要是單個節(jié)目的組合，是按照一定內(nèi)容（如新聞、知識、文藝）編排布局的完整表現(xiàn)形式?！半娨暪?jié)目”是指電視臺通過載有聲音、圖像的信號傳播的作品?！半娨晩蕵饭?jié)目”是指通過電視這一特定的傳播媒體傳播的，大眾廣泛參與的，以審美性、娛樂性、觀賞性和趣味性為突出特點的電視節(jié)目。雪領(lǐng)公司提交《類似商品和服務區(qū)分表》，辯稱《營銷奇葩說》是欄目名稱、作品名稱，不是商標使用，且與愛奇藝公司商標指定類別在服務目的、內(nèi)容、方式、對象等方面都不相同也不相似。
雪領(lǐng)公司提交《網(wǎng)絡熱詞“奇葩”的演變》《從認知隱喻的角度看網(wǎng)絡熱詞“奇葩”的詞義變化》兩篇文章及網(wǎng)易、百度百科、搜狗百科、360百科、知乎等網(wǎng)站中對“奇葩”的解釋，辯稱“奇葩”是網(wǎng)絡熱詞，愛奇藝公司的商標借用了網(wǎng)絡熱詞不具有創(chuàng)新性和顯著性。上述資料中對“奇葩”解釋為：原指珍奇而美麗的花朵，常用來比喻不同尋常的優(yōu)秀文藝作品，如今已淪為貶義詞，比喻某人某事或某物世上少有，讓常人不可理解，廣泛地運用在具有驚異言行色彩的人物身上。
四、其他
愛奇藝公司提交了上海市浦東公證處開具的證明，證明愛奇藝公司為本案中出具的三本公證書支付了公證費共計6500元。愛奇藝公司提交6萬元律師費發(fā)票一張，證明為本案的律師費支出。上述事實，有商標注冊證、合同、公證書、證明、網(wǎng)頁打印件、發(fā)票等證據(jù)予以證明、一審法院庭審筆錄亦在案佐證。
一審法院認為：
根據(jù)愛奇藝公司提交的證據(jù)，可以認定其對“奇葩說”商標享有注冊商標專用權(quán)，他人未經(jīng)許可不得在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，以及在容易導致混淆的情形下，在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。
商標的功能價值在于區(qū)分不同生產(chǎn)經(jīng)營者所提供的商品或服務，該種價值的保障以商標在其所提供的商品或者服務上進行了商業(yè)上的使用為基礎(chǔ)，只有進行商標意義上的使用，才能使某種標識在特定商品或服務上與其提供者之間建立起穩(wěn)定的特定聯(lián)系，從而受到法律保護。因此在判斷某種標識的使用是否侵害了商標權(quán)時，首先應當排除非商標意義上的使用行為。具體到本案，愛奇藝公司主張雪領(lǐng)公司在節(jié)目名稱中使用“營銷奇葩說”的行為侵犯了其商標權(quán)，雪領(lǐng)公司通過網(wǎng)頁、微信公眾號中開設(shè)專欄的方式進行節(jié)目的推廣，具體的使用方式有六種,歸納愛奇藝公司主張的雪領(lǐng)公司就“營銷奇葩說”的使用方式，一共有三種，一是作為微信公眾號中、官網(wǎng)中的欄目名稱使用；二是在網(wǎng)絡視聽節(jié)目中使用；三是在微信公眾號名稱中使用。對此，一審法院認為，第一，作為微信公眾號中、官網(wǎng)中的欄目名稱使用“營銷奇葩說”字樣僅是將其作為網(wǎng)站中的一個欄目，在使用時不論是字體大小、字色均較為規(guī)范、合理，沒有證據(jù)顯示雪領(lǐng)公司存在突出使用的情況，符合網(wǎng)站中的常規(guī)使用方法，并非商標意義上的使用方式；第二，對于雪領(lǐng)公司將“營銷奇葩說”作為其網(wǎng)絡視聽節(jié)目的名稱、在該節(jié)目中多次、突出使用“營銷奇葩說”字樣的行為，其不僅僅是發(fā)揮該標識的“標題”功能而進行的描述性使用，雪領(lǐng)公司在其官網(wǎng)、微信公眾號、招商廣告等商業(yè)活動中突出地、大量地使用“營銷奇葩說”字樣，該種使用方式已經(jīng)超出單純的節(jié)目名稱的使用方式，客觀上起到了指示商品或者服務來源的作用，系商標意義上的使用。第三，對于將“營銷奇葩說”作為微信公眾號名稱的使用方式，一審法院認為，目前微信已經(jīng)成為人們信息交流的主要途徑之一，通過公眾號，商家可以在微信平臺上實現(xiàn)和特定群體的文字、圖片、語音全方位溝通、互動，推廣商品、提供服務，從而形成一種線上、線下互動的營銷方式和開放應用平臺，雪領(lǐng)公司在其運營的微信公眾號的名稱中使用了“營銷奇葩說”標識，已經(jīng)表現(xiàn)為向相關(guān)公眾表明商品或服務的來源，構(gòu)成了商標意義上的使用。
根據(jù)《中華人民共和國商標法》（以下簡稱商標法）的規(guī)定，注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品或者服務為限。未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者服務上使用與其注冊商標相同的商標，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為；未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的也屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。本案中，愛奇藝公司的注冊商標“奇葩說”包含網(wǎng)絡用語“奇葩”，但將“奇葩”與“說”結(jié)合的方式并非常用搭配，且經(jīng)過其長期、大量的使用，已經(jīng)使“奇葩說”與愛奇藝公司之間建立了極高的關(guān)聯(lián)度。雪領(lǐng)公司使用“營銷奇葩說”，該標識與愛奇藝公司的注冊商標相比對，“營銷”指代的是雪領(lǐng)公司的經(jīng)營領(lǐng)域，雪領(lǐng)公司使用“營銷”意在對其節(jié)目主題進行說明，其無法直接起到識別作用，該標識中能夠產(chǎn)生區(qū)分、識別作用的是“奇葩說”三個字，因此被訴標識完全包含了愛奇藝公司注冊商標的核心與顯著部分，二者字音、字形一致，且二者所表達的意思也基本一致，二者構(gòu)成近似商標。
關(guān)于兩者服務類別是否相同或者類似的問題，一審法院認為，認定利用信息網(wǎng)絡提供的商品或者服務，與他人注冊商標核定使用的商品或者服務是否構(gòu)成相同或類似，應結(jié)合服務目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合確定。愛奇藝公司的“奇葩說”商標所獲核準注冊的類別為第41類培訓；組織教育或娛樂競賽；流動圖書館；提供在線電子出版物（非下載）；錄像帶發(fā)行；提供在線錄像（非下載）；提供在線音樂（非下載）；電視文娛節(jié)目；娛樂；健身俱樂部（健身和體能訓練）。當事人雙方之間的作品在類型上相似，而該作品的相似并非著作權(quán)法中的劃分標準，一審法院考慮的是其創(chuàng)作和傳播市場由于均通過互聯(lián)網(wǎng)進行傳播，在傳播范圍、受眾上具有一致性。雪領(lǐng)公司通過制作《營銷奇葩說》節(jié)目，在節(jié)目中和微信公眾號中使用“營銷奇葩說”字樣，其在服務對象、內(nèi)容、提供方式等方面與愛奇藝公司對“奇葩說”商標核準注冊的類別構(gòu)成類似，屬于在類似商品上使用與注冊商標近似的商標的情形。雪領(lǐng)公司在愛奇藝公司已經(jīng)取得注冊商標專用權(quán)且已在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)獲得較高知名度的情況下，依然在制作的節(jié)目中使用“營銷奇葩說”字樣，容易使相關(guān)公眾對其節(jié)目與愛奇藝公司《奇葩說》之間產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性聯(lián)想。雪領(lǐng)公司還在自己網(wǎng)站中的招商內(nèi)容上將愛奇藝公司《奇葩說》與雪領(lǐng)公司《營銷奇葩說》在受眾、播放量等方面進行了對比，其在明知愛奇藝公司節(jié)目具有較高知名度的情況下，依然沒有合理避讓愛奇藝公司享有專用權(quán)的商標，使用與愛奇藝公司商標近似的標識的行為，不當利用了愛奇藝公司節(jié)目的聲譽吸引相關(guān)公眾，容易造成相關(guān)公眾混淆。雪領(lǐng)公司將微信公眾號命名為“營銷奇葩說”是為通過微信公眾號對涉案節(jié)目進行推廣的行為，微信公眾號具有較強的識別性，其中提供涉案包含侵犯愛奇藝公司商標權(quán)內(nèi)容的節(jié)目，亦會使愛奇藝公司的注冊商標專用權(quán)造成損害，構(gòu)成侵犯愛奇藝公司商標專用權(quán)的行為。綜上，一審法院對愛奇藝公司主張雪領(lǐng)公司侵害其涉案商標專用權(quán)的行為，依法予以支持。
雪領(lǐng)公司應對其侵害商標權(quán)行為承擔停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失的民事責任。雪領(lǐng)公司應當立即停止使用包含“奇葩說”字樣的節(jié)目名稱、微信公眾號名稱；關(guān)于消除影響，其方式應當與侵權(quán)行為情節(jié)嚴重程度及該侵權(quán)行為造成損害的影響范圍相適應，一審法院依法支持愛奇藝公司關(guān)于在雪領(lǐng)公司官方網(wǎng)站中消除影響的主張。關(guān)于賠償數(shù)額，鑒于雙方未能提交充分證據(jù)證明愛奇藝公司的實際損失或雪領(lǐng)公司的非法獲利，一審法院綜合考慮如下因素予以酌定：第一，《奇葩說》自開播以來的播放量巨大、“奇葩說”商標知名度較高；第二，雪領(lǐng)公司制作了多期《營銷奇葩說》，侵權(quán)行為持續(xù)時間較長，且在訴訟發(fā)生后仍未刪除侵權(quán)內(nèi)容；第三，雪領(lǐng)公司明知愛奇藝公司商標及其知名度，但仍使用與愛奇藝公司近似的商標，并在宣傳中進行了對比，主觀惡意程度高；第四，雪領(lǐng)公司《營銷奇葩說》播放量高，其在《營銷奇葩說》中獲得了商業(yè)贊助，侵權(quán)范圍較廣。綜合上述因素，本院酌定雪領(lǐng)公司賠償愛奇藝公司經(jīng)濟損失60萬元，愛奇藝公司提出的賠償請求數(shù)額過高，一審法院不予全部支持。愛奇藝公司因本案支出的律師費、公證費等費用，雪領(lǐng)公司依法予以支持。因愛奇藝公司提出過高的賠償請求而產(chǎn)生的案件受理費，不應由雪領(lǐng)公司全部負擔。
綜上，一審法院依照商標法第四十八條、第五十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、雪領(lǐng)公司立即停止侵害愛奇藝公司注冊商標專用權(quán)的行為，具體包括立即停止并不得使用含有“奇葩說”字樣的欄目名稱、節(jié)目名稱、微信公眾號名稱的行為；二雪領(lǐng)公司在“雪領(lǐng)新媒體”網(wǎng)站（http://www．×××．com/）首頁連續(xù)四十八小時刊登聲明，就本案侵害商標權(quán)行為為愛奇藝公司消除影響；三、雪領(lǐng)公司賠償愛奇藝公司經(jīng)濟損失60萬元及合理開支66500元，以上共計666500元；四、駁回愛奇藝公司的其他訴訟請求。一審案件受理費22800元，由雪領(lǐng)公司負擔12800元，由愛奇藝公司自行負擔10000元。
二審審理過程中，雪領(lǐng)公司提交了佳沃茶社場地消費報銷歷史記錄、小票明細和發(fā)票，用以證明所謂的提供贊助只是與合作企業(yè)在拍攝場地消費時有折扣，還是需要由雪領(lǐng)公司自行支付相關(guān)費用，并沒有商業(yè)贊助。愛奇藝公司認可該份證據(jù)的真實性，但認為該證據(jù)與本案被訴侵權(quán)行為無關(guān)。
愛奇藝公司在二審庭審時認可一審判決準確記載了其所主張的雪領(lǐng)公司商標侵權(quán)行為，并明確主張雪領(lǐng)公司的被訴侵權(quán)行為與“培訓、提供在線錄像（非下載）、提供在線電子出版物（非下載）”服務構(gòu)成相同服務，與“電視文娛節(jié)目、娛樂”服務構(gòu)成類似服務。愛奇藝公司表示，愛奇藝網(wǎng)站由其經(jīng)營，《奇葩說》節(jié)目本身屬于“電視文娛節(jié)目、娛樂”服務，愛奇藝公司和《奇葩說》節(jié)目共同向相關(guān)公眾提供了“提供在線錄像（非下載）、提供在線電子出版物（非下載）”服務。對此，雪領(lǐng)公司不予認可，其認為《奇葩說》節(jié)目不屬于“奇葩說”商標核定使用的任何一項服務。
關(guān)于一審法院認定雪領(lǐng)公司網(wǎng)站的欄目名稱使用“營銷奇葩說”不屬于商標意義上的使用，愛奇藝公司對此表示異議，認為欄目名稱的使用也屬于商標性使用，但由于一審判決雪領(lǐng)公司停止侵權(quán)，故愛奇藝公司未對一審判決結(jié)果提起上訴；雪領(lǐng)公司對此認定表示認可，但其認為一審判決要求停止全部被訴侵權(quán)行為，故仍對一審判決提起上訴，雪領(lǐng)公司還表示該行為已經(jīng)停止。
另查，“營銷奇葩說”微信公眾號的功能介紹為：雪領(lǐng)新媒體打造的國內(nèi)首檔直播+視頻+圖文+音頻形式的營銷大咖訪談欄目，旨在尋找在營銷領(lǐng)域觀點獨特、口才出眾的“最懂營銷的人”。
各方當事人對一審判決查明的其他事實無異議，本院予以確認。
上述事實，有當事人提交的證據(jù)材料、本院談話筆錄、開庭筆錄在案佐證。
本院認為：
根據(jù)上訴人的上訴請求和理由以及二審雙方意見，本案的爭議焦點在于：一、雪領(lǐng)公司的被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標性使用；二、雪領(lǐng)公司被訴侵權(quán)行為所涉及的服務與愛奇藝公司的涉案“奇葩說”商標核定使用的服務是否構(gòu)成同一種或類似服務；三、如果雪領(lǐng)公司的被訴侵權(quán)行為成立，一審法院判決其承擔的法律責任是否適當。
一、雪領(lǐng)公司被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標性使用
根據(jù)愛奇藝公司的主張、一審法院和本院查明的事實，雪領(lǐng)公司使用“營銷奇葩說”的方式包括作為官網(wǎng)及微信公眾號的欄目名稱、作為官網(wǎng)、微博和微信公眾號中的相關(guān)節(jié)目名稱、作為微信公眾號名稱、在文章或視頻節(jié)目中使用等。雪領(lǐng)公司辯稱“營銷奇葩說”是欄目名稱和文章名稱，僅起到區(qū)分作品的作用，不具有識別服務來源的作用，并非商標性使用。一審法院認定作為欄目名稱使用“營銷奇葩說”并非商標性使用，而其他使用方式構(gòu)成商標性使用。
對此，本院認為，在商業(yè)活動中，使用商標標識標明商品或服務的來源，使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品或服務的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，商標的使用方式愈發(fā)多元化，除商標法第四十八條所列舉的商標使用方式外，在電子媒體、網(wǎng)絡媒體等平面或立體媒介上使用商標標識，使相關(guān)公眾對商標、商標所標示的商品或服務及商品或服務提供者有所認識的，都是商標的使用。本案中，雪領(lǐng)公司上述對“營銷奇葩說”字樣的使用或系在商業(yè)宣傳中使用、或系在網(wǎng)絡媒體中使用、或系在視聽節(jié)目中使用，且均指向《營銷奇葩說》視聽節(jié)目或文章等，與雪領(lǐng)公司所提供的相關(guān)服務具有緊密聯(lián)系，客觀上都起到了指示服務來源的作用，相關(guān)公眾易將其作為商標識別，系商標意義上的使用。一審法院認定將“營銷奇葩說”作為欄目名稱使用不屬于商標性使用，理由是字體大小、字色均較為規(guī)范、合理，未突出使用。對此，本院認為，是否構(gòu)成商標性使用，關(guān)鍵是相關(guān)公眾是否會將其作為識別商品或服務來源的標識。例如，一些視頻網(wǎng)站會將“電影”、“電視劇”、“綜藝”等作為欄目名稱，無論字體、字號如何顯著，此類名稱本身不具有指示服務來源的作用，僅起到對欄目內(nèi)容的分類作用，相關(guān)公眾也不會將此類欄目名稱作為商標識別。而本案中，雪領(lǐng)公司在網(wǎng)站或微信公眾號中以“營銷奇葩說”作為欄目名稱，顯著性較強，指向《營銷奇葩說》視聽節(jié)目或文章等，相關(guān)公眾易將其作為識別服務來源的標識。故雪領(lǐng)公司將“營銷奇葩說”作為欄目名稱使用，與“營銷奇葩說”的其他幾種使用方式一樣，構(gòu)成商標性使用，一審法院的相關(guān)認定錯誤，本院予以糾正。
綜上，愛奇藝公司在本案訴訟中主張的雪領(lǐng)公司使用“營銷奇葩說”的方式，均構(gòu)成商標性使用。
二、雪領(lǐng)公司被訴侵權(quán)行為所涉及的服務與愛奇藝公司的涉案“奇葩說”商標核定使用的服務是否構(gòu)成同一種或類似服務
雪領(lǐng)公司公司主張愛奇藝公司的《奇葩說》節(jié)目屬于視頻節(jié)目，不屬于服務，愛奇藝公司未在涉案“奇葩說”商標核定使用的服務上使用“奇葩說”商標，故不構(gòu)成侵權(quán)。對此，本院認為，判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)，應當將被訴侵權(quán)行為所涉服務與涉案商標核定使用的服務進行比較，而非與權(quán)利人使用涉案商標的行為進行比較。愛奇藝公司是否在“培訓、提供在線錄像（非下載）”等服務上使用涉案“奇葩說”商標，以及使用的程度，僅影響民事責任的承擔，而不影響侵權(quán)與否的判斷。
判斷兩服務是否屬于同一種或類似服務，應當將被訴侵權(quán)行為所涉及的具體服務內(nèi)容與涉案商標核定使用的服務進行比對。并且應當以相關(guān)公眾對服務的一般認識綜合判斷，《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似服務的參考。本案中，愛奇藝公司主張雪領(lǐng)公司的被訴侵權(quán)行為所涉服務與涉案“奇葩說”商標核定使用的“培訓、提供在線錄像（非下載）、提供在線電子出版物（非下載）”服務構(gòu)成相同服務，與“電視文娛節(jié)目、娛樂”服務構(gòu)成類似服務。由于上述五項“奇葩說”商標核定使用的服務各不相同，亦不屬于《類似商品和服務區(qū)分表》同一類似群，不宜不加區(qū)分的籠統(tǒng)認定被訴侵權(quán)行為所涉服務與該五項服務是否構(gòu)成類似，故本院將逐一進行評述：
1．雪領(lǐng)公司認可其通過《營銷奇葩說》視頻節(jié)目向大眾傳播營銷知識，在其網(wǎng)站對“營銷奇葩說”欄目的介紹中也有“每月一次互動論壇，成為新媒體時代下企業(yè)市場和公關(guān)的實戰(zhàn)教科書”的內(nèi)容，在其“營銷奇葩說”微信公眾號中還設(shè)置了“論壇活動”“營銷寶典”等欄目，由此可見，通過這些渠道，雪領(lǐng)公司客觀上向相關(guān)公眾提供了與營銷有關(guān)的知識、經(jīng)驗與技能，屬于培訓服務的一種形式；2．《營銷奇葩說》視頻節(jié)目屬于對節(jié)目的錄制，雪領(lǐng)公司將其置于網(wǎng)絡環(huán)境中供相關(guān)公眾在線觀看，屬于“提供在線錄像（非下載）”服務；3．由于“提供在線電子出版物（非下載）”屬于出版服務，而出版服務的提供者應當是有出版資質(zhì)的主體，《營銷奇葩說》圖文及視頻亦非電子出版物，故被訴侵權(quán)行為不屬于“提供在線電子出版物（非下載）”服務；4．《營銷奇葩說》視頻節(jié)目雖然以介紹營銷達人、傳播營銷知識等為主要內(nèi)容，但為了吸引受眾、提升可看性，通過后期制作，其最終呈現(xiàn)出的節(jié)目效果具有較強的娛樂性，即便主要通過網(wǎng)絡傳播，其與“電視文娛節(jié)目”在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面類似；5．如前所述，“營銷奇葩說”圖文及視頻節(jié)目具有較強的娛樂性，但是其目的主要還是為了提供營銷知識、推廣營銷達人、宣傳公司業(yè)務，而非為娛樂而娛樂，故被訴侵權(quán)行為不屬于“娛樂”服務。
綜上，雪領(lǐng)公司的被訴侵權(quán)行為與“培訓、提供在線錄像（非下載）”服務構(gòu)成相同服務，與“電視文娛節(jié)目”服務構(gòu)成類似服務，一審法院的相關(guān)認定錯誤，本院予以糾正。
三、如果雪領(lǐng)公司的被訴侵權(quán)行為成立，一審法院判決其承擔的法律責任是否適當
本案中，“營銷奇葩說”與“奇葩說”文字相近，雪領(lǐng)公司將“營銷奇葩說”使用在與涉案“奇葩說”商標核定使用服務同一種或類似的服務上，容易導致相關(guān)公眾混淆、誤認，構(gòu)成商標法第五十七條第（二）項所規(guī)定的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”情形。一審法院的相關(guān)認定正確，本院予以維持。
根據(jù)本院和一審法院查明的事實，《奇葩說》節(jié)目在相關(guān)領(lǐng)域有著較高的知名度和影響力，通過該節(jié)目，愛奇藝公司向相關(guān)公眾提供了電視文娛節(jié)目、娛樂等服務，屬于涉案“奇葩說”商標核定使用的服務范疇，也使得該商標獲得了較高的知名度。雪領(lǐng)公司的被訴侵權(quán)行為易使相關(guān)公眾混淆、誤認，一審法院判決雪領(lǐng)公司承擔停止侵權(quán)行為、消除影響的法律責任，符合法律規(guī)定，本院予以維持。
雪領(lǐng)公司上訴主張一審判決其賠償愛奇藝公司經(jīng)濟損失60萬元過高，對此，本院認為，鑒于現(xiàn)有證據(jù)不足以證明愛奇藝公司的實際損失或雪領(lǐng)公司的非法獲利，一審法院根據(jù)涉案“奇葩說”商標的知名度、雪領(lǐng)公司被訴侵權(quán)行為的持續(xù)時間、侵權(quán)情節(jié)、所獲商業(yè)贊助和主觀過錯程度等綜合因素，酌情判決雪領(lǐng)公司賠償愛奇藝公司經(jīng)濟損失60萬元，并無不當，本院予以維持。
綜上，一審法院判決雪領(lǐng)公司因侵害商標權(quán)而應承擔的相應法律責任恰當，本院予以維持。
綜上所述，雪領(lǐng)公司的上訴請求及理由均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10465元，由北京雪領(lǐng)網(wǎng)絡科技有限公司負擔（已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 王金山
審 判 員 儀 軍
審 判 員 張曉麗
二〇一九年七月十四日
法官助理 麥 芽
書 記 員 王丹妮
來源：京法網(wǎng)事
作者：麥芽
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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