商標侵權“混淆”類型解析

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作者：張季-湖南思博達律師事務所

來源：IPR daily

作者通過分析相關的案例，試圖對商標侵權案件中的混淆類型作出一個梳理。

我國《商標法》第五十七條第二項規(guī)定，“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”屬于侵犯注冊商標專用權的行為。此條規(guī)定看似簡單易懂，但結尾處“容易導致混淆的”中的“混淆”兩字卻暗藏玄機。不僅混淆一詞本身就充滿了不確定性，而且在司法實踐中還出現了“反向混淆”、“初始興趣混淆”等晦澀概念，讓人對商標侵權案件中的“混淆”更加難以理解和把握。筆者通過分析相關案例，試圖對商標侵權案件中的混淆類型作出一個梳理。

理論和實務中一般根據消費者在購買商品或接受服務時所需經歷的過程，將每個過程中因識別商標所導致的商標混淆分為“售前混淆”、“售中混淆”和“售后混淆”三類。筆者將根據這一分類，對各個商標混淆類型逐一通過案例予以初步解析。

一、售前混淆

售前混淆，又稱“初始關注混淆”或“初始興趣混淆”，是指侵權商標的使用導致指消費者在決定購買商品之前產生了混淆，造成消費者注意力和購買興趣轉移到了侵權商標指示的商品或服務上。這種混淆在消費者實際購買時再次識別即能被消除，并不會影響消費者真實的購買意愿。例如，饑腸轆轆的你看見遠處有個黃顏色的“M”招牌,以為是麥當勞于是欣然前往，結果走到近處才發(fā)現并不是麥當勞，但此時已無心尋找其它餐廳，在明知該餐廳并不是麥當勞的情況下依然選擇了消費，這便是售前混淆。

售前混淆是在傳統(tǒng)“混淆”理論上的一種擴充，由于其強化了商標的保護，在我國司法實踐中還存在一定爭議，特別是在傳統(tǒng)商標侵權案件中并不被肯定。但隨著互聯(lián)網的發(fā)展，在網絡環(huán)境下商標保護出現了新的挑戰(zhàn)，“售前混淆”理論也逐漸被一些司法判例引入。

【相關案例】

成都新津湯姆叔叔鞋藝有限公司訴重慶芬尼斯皮革護理有限公司等商標侵權及不正當競爭糾紛案（重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00430號）

案情簡介：

原告成都新津湯姆叔叔鞋藝有限公司擁有第37類修鞋、皮革保養(yǎng)等服務上的“湯姆叔叔”商標。2010年，原告發(fā)現被告芬尼斯公司利用百度搜索引擎，將原告注冊商標“湯姆叔叔”設置為關鍵詞進行商業(yè)推廣，即在百度搜索“湯姆叔叔修鞋”后，搜索結果中被告網頁“湯姆叔叔修鞋--皮美邇皮革護理連鎖機構”位居第一位。于是原告起訴至法院，要求被告停止侵權、消除影響并賠償經濟損失。

法院經過審理認為，被告的行為：

1、致使本擬通過“湯姆叔叔”關鍵詞搜索原告公司網站的網絡用戶誤入被告公司網站，提升被告及其產品和服務的曝光率，吸引網絡用戶對其公司及其產品和服務的注意力，為被告創(chuàng)造更多的商業(yè)交易機會。

2、致使本應屬于原告的市場關注和交易機會被被告所獲得。

3、不當攫取了本應屬于原告基于其“湯姆叔叔”商標現有知名度所應享有的市場關注和商機，削弱了注冊商標“湯姆叔叔”與原告及其產品和服務的特定聯(lián)系。屬于給注冊商標專用權造成其他損害的行為，因此構成侵犯注冊商標專用權的行為。據此，判決被告侵權成立并賠償經濟損失。

此案中，法院雖沒直接說明被告行為造成“售前混淆”，但判決書中對于被告利用原告商標作為搜索關鍵詞的行為損害了原告“網絡用戶的注意力”，以及對原告“交易機會”和“市場關注和商機”的保護的論述，實際上就是對售前混淆的一種認定。

二、售中混淆

售中混淆是指消費者在購買商品或接受服務時，對商標指示的商品或服務來源產生混淆或誤認。我國《商標法》規(guī)定的“混淆”主要就是指的“售中混淆”。根據《 最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》第九條第二款的規(guī)定，售中混淆又包括來源混淆和關聯(lián)關系混淆兩種。

1、來源混淆

來源混淆又稱為“直接混淆”，指的是因為侵權商標的使用，導致消費者在購買時無法區(qū)分和識別商品的來源，即消費者把侵權人的產品當做了商標權人的產品來選購。

【相關案例】

河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司訴常德津元食品有限公司商標侵權案（南京市中級人民法院（2015）寧知民初字第12號）

案情簡介：

原告河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司是第32類“植物飲料”等商品上“六個核桃”的商標注冊人。原告生產銷售的“六個核桃”核桃乳飲料經過長期的宣傳，已經在市場上具有較高的知名度。被告常德津元食品有限公司未經許可，在其生產的核桃乳飲料產品上使用了“六顆核桃”作為標識，并且使用了與原告產品相近似的包裝裝潢。原告認為被告的行為構成商標侵權，將被告起訴至法院。

法院審理后認為，被告侵權產品與原告注冊商標核定使用的商品種類相同。被告使用的“六顆核桃”標識與原告注冊商標“六個核桃”在視覺效果上構成近似，兩者的差異并不足以使相關公眾施以普通注意力即可對之進行區(qū)分，容易使消費者產生混淆或誤認。根據《商標法》第五十七條第二項的規(guī)定，被告的行為構成商標侵權。

本案中，被控標識“六顆核桃”與注冊商標“六個核桃”僅一字之差，整體上兩者無論在字形、讀音、含義上都非常近似，加之被控產品使用了與原告產品極為近似的商標使用方式和產品包裝裝潢，在原告產品已經具有較高市場知名度的情況下，消費者極有可能將被告產品誤認為是原告產品，因而法院認定被告行為足以造成商品來源混淆之虞，構成商標侵權。

2、關聯(lián)關系混淆

關聯(lián)性混淆又稱為“間接混淆”、“贊助混淆”，是指侵權商標的使用雖不會造成消費者無法區(qū)分兩個商品的來源，但會誤認為兩產品的生產者可能存在某種特定聯(lián)系，如商標許可、附屬、贊助等。

關聯(lián)性混淆是對混淆概念的擴展，也是被我國司法解釋予以明文規(guī)定的一種混淆類型?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定“認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”被認為是對關聯(lián)性混淆的規(guī)定。

【相關案例】

西科姆株式會社訴深圳世強電訊有限公司商標侵權案（深圳市中級人民法院（2008）深中法民三初字第424號）

案情簡介：

原告西科姆株式會社在中國核準注冊了第9類“探測傳感器、磁力傳感器”等商品上的“SECOM”商標。  被告深圳世強電訊有限公司未經許可，在其對外宣傳冊、網站、員工名片、企業(yè)指示牌等上使用了“SECOM”、“SECOM TELECOM”標識。但被告在實際銷售的傳感器等產品上標注的是生產廠家的商標，未標注“SECOM”、“SECOM TELECOM” 標識。原告認為被告的行為侵犯其注冊商標專用權，起訴至法院。

法院經審理認為，被告在實際銷售的產品上標注的是生產廠家的商標，未標注原告商標，不會使相關公眾對被告銷售的商品與原告的商品來源產生混淆或誤認。但被告在產品宣傳冊、名片、公司指示牌、員工名片上使用與原告“SECOM”注冊商標相同或近似的“SECOM”、“SECOM TELEC0M”標識的行為可能會使相關公眾誤以為被告與原告之間存在某種經營上的關聯(lián)關系，比如聯(lián)營、贊助或授權許可，從而借助原告的商標所承載的商業(yè)信譽以獲取經濟利益，故該行為屬于侵害原告注冊商標專用權的行為，構成商標侵權。

本案中，被告在其銷售的產品上標注的是生產廠家的商標，未使用原告注冊商標，消費者在購買被告的產品時，能夠根據產品上標注的商標信息識別產品來源，不會將其與原告產品造成來源混淆，因此，沒有導致直接混淆的后果。但被告在產品宣傳冊、名片、公司指示牌上使用了原告注冊商標“SECOM”、“SECOM TELECOM” 的行為，卻可能會使消費者認為被告與原告之間存在某種特定聯(lián)系，如誤以為二者之間存在合作、加盟、授權等關系，導致商標間接混淆的后果發(fā)生，構成商標侵權。

3、反向混淆

反向混淆也是售中混淆的一種，只不過此類混淆認定在我國商標侵權司法實踐并不常見。近年來隨著商標侵權案件的復雜化，法院在處理商標侵權案件時不可避免地觸及到了傳統(tǒng)商標混淆理論所不能解決的問題，反向混淆理論逐漸被提及并開始發(fā)揮功效?！扒謾嗌虡藢е路聪蚧煜瑩p害注冊商標權人利益”，類似這樣的論述開始出現在一些商標侵權案件的判決書中，如“新百倫”商標侵權案、“非誠勿擾”商標侵權案等?！胺聪蚧煜敝饾u被大眾所知曉。

所謂反向混淆，是相對于傳統(tǒng)混淆而言。傳統(tǒng)混淆成立的邏輯是，主張商標權的商標具有較高知名度，侵權商標模仿之，造成混淆，此謂正向混淆。反向混淆則恰好反過來，主張商標權的商標知名度較小或沒有知名度，侵權商標知名度較高，此種情形下導致的混淆為反向混淆。

【相關案例】

浙江藍野酒業(yè)有限公司訴上海百事可樂飲料有限公司等商標侵權糾紛上訴案（浙江省高級人民法院(2007)浙民三終字第74號）

案情簡介：

原告浙江藍野酒業(yè)有限公司享有注冊在第32類“可樂”等商品上“藍色風暴”注冊商標專用權。原告發(fā)現，被告上海百事可樂飲料有限公司在其“百事可樂”產品上和促銷活動中廣泛使用“藍色風暴”標志。原告認為被告大規(guī)模使用和宣傳“藍色風暴”的行為對原告正常使用“藍色風暴”商標造成障礙，造成反向混淆，故訴至法院。請求法院判令被告停止侵權、消除影響并賠償經濟損失。

一審法院審理后認為，被告的行為無主觀惡意且不會造成消費者混淆，判決駁回原告訴訟請求。原告不服提出上訴，二審法院審理后認為，被告百事可樂公司通過一系列的宣傳促銷活動，已經使“藍色風暴”商標具有很強的顯著性，形成了良好的市場聲譽，當藍野酒業(yè)公司在自己的產品上使用自己合法注冊的“藍色風暴”商標時，消費者往往會將其與百事可樂公司產生聯(lián)系，誤認為藍野酒業(yè)公司生產的“藍色風暴”產品與百事可樂公司有關，使藍野酒業(yè)公司與其注冊的“藍色風暴”商標的聯(lián)系被割裂，“藍色風暴”注冊商標將失去其基本的識別功能，藍野酒業(yè)公司寄予“藍色風暴”商標謀求市場聲譽，拓展企業(yè)發(fā)展空間，塑造良好企業(yè)品牌的價值將受到抑制，其受到的利益損失是明顯的。故二審認定被告侵權成立，判決停止侵權、消除影響并賠償經濟損失。

由于構成反向混淆的商標侵權案件幾乎都是原告弱小、被告強大。因此，此類案件又被稱為螞蟻與大象之爭，最新案例如“新百倫”案和“非誠勿擾”案等，均備受社會關注。個人認為，反向混淆是對大企業(yè)利用規(guī)模、資金、市場、品牌等優(yōu)勢強行使用他人注冊商標的有力反制，是對我國注冊商標制度的有力維護。當然，在司法實踐中，適用反向混淆的條件以及反向混淆的損害賠償額等問題還存在一些爭議，亟待進一步探討和研究。

三、售后混淆

售后混淆，又稱旁觀者混淆。顧名思義，是指消費者在購買時不會對商品來源造成混淆，但在購買后的使用過程中，其他人會對該商標所使用商品的來源產生混淆。售后混淆強調的是非購買者混淆，較上述幾種商標混淆類型而言，“售后混淆”更具有爭議性。

【相關案例】

古喬古希股份公司訴江蘇森達集團有限公司等商標侵權案（上海浦東新區(qū)人們法院（2007）浦民三（知）初字第78號）

案情簡介：

原告古喬古希公司中國獲準注冊"GG圖形"商標。經過多年的突出使用，"GG圖形"商標更被廣大消費者及相關媒體視為原告的經典標志之一。原告發(fā)現被告生產的女式涼鞋上帶有原告"GG圖形"商標。原告認為被告的行為容易誤導公眾，使其對該商品的來源產生誤認或者誤以為該商品與原告存在特定的聯(lián)系，構成對原告商標權利的侵害。故訴至法院請求被告立即停止侵權、賠償經濟損。

法院經過審理，認為被告使用被控侵權標識的行為會“導致他人對購買者實際消費品牌的誤認”。具體而言，“涉案被訴侵權女鞋在鞋里外圍襯布上大量使用了"GG圖形"標識，而僅在鞋里中部標有"Senda-woman"標記。從這種鞋里設計的視覺效果來看，消費者實際穿著時，旁人無法看到被腳底遮蓋的"Senda-woman"標記，而位于鞋里外圍襯布上使用的"GG圖形"標識卻能夠清晰分辨，這將導致其他人對購買者實際消費品牌的誤認。這種情形無疑會降低"GG圖形"商標的價值，影響其表彰作用的發(fā)揮?！边M而造成對原告商標權的侵害。據此，法院判決被告侵權成立。

在售后混淆案件中，原告商標一般都具有較高知名度，被告行為大多有攀附原告商標商譽的故意。而此種行為導致的后果并不會影響購買者對商品來源的混淆或誤認，僅會對旁觀者產生誤認，誤以為購買者購買和使用的商品為知名度更高的商品。“在售后混淆侵權中，被告仿制的目的正在于吸引消費者，消費者也是出于炫耀才購買被告較為廉價的商品?！盵 彭學龍《商標法的符號學分析》]這種行為將可能使具有較高知名度的商標失去稀有、高貴、奢侈的品質，導致品牌形象受損。因此，從這一角度來講，售后混淆概念的提出更多的是對商標商譽或品牌形象的保護。個人認為在“售后混淆”理論尚存在極大爭議的情形下，如確有禁止此類行為的必要，可適用《商標法》第五十七條第（七）項之規(guī)定“給他人的商標專用權造成其它損害的”認定商標侵權。

“混淆”是商標侵權判斷的靈魂所在，探究商標侵權混淆是一門博大精深的學問。而本文僅對商標侵權混淆的類型做一個粗淺的梳理，希望通過真實案例揭示商標混淆的各種類型，展現商標侵權案件的魅力之處。

注釋：[1]彭學龍《商標法的符號學分析》

來源：IPR daily

作者：張季-湖南思博達律師事務所

編輯：IPRdaily 王夢婷