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著作權(quán)法第四十七條、第四十八條對侵犯著作權(quán)的行為及其法律責(zé)任作了規(guī)定，但沒有出現(xiàn)“抄襲”字樣，更沒有出現(xiàn)“融?！弊謽印Ｒ罁?jù)國家版權(quán)局版權(quán)管理司一九九九年關(guān)于如何認(rèn)定抄襲行為給某市版權(quán)局的答復(fù)：“著作權(quán)法所稱抄襲、剽竊是同一概念，指將他人作品或者作品的片段竊為己有。從抄襲的形式看，有原封不動(dòng)或者基本原封不動(dòng)地復(fù)制他人的作品的行為，也有經(jīng)改頭換面后將他人受著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)成分竊為己有的行為，前者在著作權(quán)執(zhí)法領(lǐng)域被稱為低級抄襲，后者被稱為高級抄襲?！?nbsp;顯然，“融梗”不屬于原封不動(dòng)地復(fù)制這種“低級抄襲”，那是屬于經(jīng)改頭換面后將他人受著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)成分竊為己有的“高級抄襲“嗎？還是屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作？這一判斷需要回到法律法規(guī)對作品的定義。
我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，即要成為作品，必須具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性。其中獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)了對作品創(chuàng)新性的要求，其基本含義是有一定智力創(chuàng)造性的獨(dú)立創(chuàng)作。然而，在法律規(guī)定以及現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，獨(dú)創(chuàng)性并不要求達(dá)到很高的標(biāo)準(zhǔn)，與專利制度中的創(chuàng)造性要求不同。獨(dú)立創(chuàng)作或創(chuàng)造的要求，主要是要求表達(dá)形式或者方式上的獨(dú)創(chuàng)性，并非要求作品的思想是獨(dú)創(chuàng)的。借鑒和學(xué)習(xí)本就是文學(xué)、藝術(shù)創(chuàng)作的重要源泉，是文化交流和積累的一部分。體現(xiàn)在文學(xué)作品中，相同的思想、主題、作品大綱由不同創(chuàng)作人去擴(kuò)寫可能會得到完全不同的作品，而在他們的智力創(chuàng)造下，各自的作品都會受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條：由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)。
從法理上講，被告的作品具有獨(dú)創(chuàng)性并非其行為不構(gòu)成侵權(quán)的理由，例如未經(jīng)作者許可將其小說改編為電影或者話劇，即使改編后的作品具有獨(dú)創(chuàng)性，但仍然不排除改編者的侵權(quán)責(zé)任。這種產(chǎn)生新作品的侵權(quán)行為往往是因?yàn)楦木幥昂蟮淖髌奉愋筒煌?。對于類型相同的兩個(gè)作者的“作品”，例如都是小說，如果一方主張另一方是“抄襲”、“剽竊”或者“融?！保謾?quán)或者部分侵權(quán)與獨(dú)創(chuàng)性就是兩種對立的狀態(tài)，有獨(dú)創(chuàng)性就不可能構(gòu)成侵權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)就不可能具有獨(dú)創(chuàng)性。因此，對于同類型作品，判斷被告的“作品”是否具有獨(dú)創(chuàng)性就等于判斷被告是否侵權(quán)。
在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，對著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定通常遵循公認(rèn)的國際公式——“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”。在信息獲取極其方便的前提下，“未接觸”的舉證較有難度，而“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷則是認(rèn)定是否侵權(quán)的關(guān)鍵因素。
《著作權(quán)法》保護(hù)表達(dá)并非思想，也就是常說的“思想表達(dá)二分法”。在這里，需要探討的是，故事情節(jié)是其思想還是其表達(dá)。在筆者看來，文字表述是表達(dá)，而故事情節(jié)是文學(xué)作品的骨架，但故事情節(jié)的提煉或是概括則更多是創(chuàng)作者的思想，并不能簡單通過大綱或者情節(jié)的相似性來判斷作品的相似性。
在經(jīng)典案例“瓊瑤訴于正案”中，法院判決中對瓊瑤的《梅花烙》小說、劇本與于正的電視劇《宮鎖連城》劇本進(jìn)行了詳細(xì)的對比分析，其中否定了公知領(lǐng)域常見情節(jié)的獨(dú)創(chuàng)性，以“不尋常設(shè)計(jì)”的同一性、情節(jié)排布及推演的高度相似性、不同類型文學(xué)作品表達(dá)方式的差異化程度等多方面因素綜合考量，對比得出于正在劇本中實(shí)質(zhì)性使用瓊瑤作品中的人物設(shè)置、人物關(guān)系、有較強(qiáng)獨(dú)創(chuàng)性的情節(jié)以及故事情節(jié)的整體串聯(lián)，且使用比例較高，最終于正認(rèn)定侵害了瓊瑤的著作權(quán)。在二審判決中，沒有繼續(xù)采納原審判決中參考的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查受眾的直觀感受相似的簡單結(jié)論，仍對《梅花烙》劇本、小說及《宮鎖連城》劇本之間進(jìn)行細(xì)致的對比和比例的分析來得出部分情節(jié)實(shí)質(zhì)性相似的侵權(quán)判斷。
筆者認(rèn)為，前述案例的判決可以體現(xiàn)出我國著作權(quán)司法保護(hù)的嚴(yán)格客觀與公眾期待的落差，因?yàn)榕袥Q最終只對瓊瑤提出的21個(gè)相似情節(jié)中的9個(gè)予以認(rèn)定。
網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的發(fā)展及全民創(chuàng)作的井噴催生了大量的文學(xué)作品，在文學(xué)創(chuàng)作中出現(xiàn)情節(jié)類似等“撞?！鼻闆r概率不低。原創(chuàng)作者以及讀者推崇文學(xué)作品的創(chuàng)新性無可厚非，也正是這種創(chuàng)新才能推動(dòng)文學(xué)創(chuàng)作的豐富和作品的多樣性，文藝創(chuàng)作和交流才能蓬勃發(fā)展。但與此同時(shí)，文學(xué)作品的閱讀和積累確實(shí)會對讀者產(chǎn)生潛移默化的影響，很難保證其在自身創(chuàng)作的時(shí)候不受其閱讀積累的影響，而網(wǎng)絡(luò)文學(xué)飛速發(fā)展，全民創(chuàng)作更加繁榮，對創(chuàng)新性的要求也更高，單一的創(chuàng)新情節(jié)的閃光并不足以支撐起一部完整的文學(xué)作品，同時(shí)也不能保證他人對這一情節(jié)沒有相似的思考或表達(dá)。雖然原創(chuàng)作者對“靈感”和創(chuàng)新“?！本Ｍ懈訃?yán)苛的保護(hù)，但將此類思想表達(dá)完全視為私權(quán)予以保護(hù)且不允許他人再次使用是不現(xiàn)實(shí)也是不可取的。《著作權(quán)法》的立法目的，除了保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利和利益，同時(shí)也鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作傳播和文化科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。
在現(xiàn)有的司法實(shí)踐中，沒有完全將“融?！币桓耪J(rèn)定為侵權(quán)，網(wǎng)民自制的抽象出來的情節(jié)雷同調(diào)色盤和閱讀反饋無法直接作為侵權(quán)認(rèn)定的依據(jù)。當(dāng)權(quán)利人沒有提出對自身權(quán)益維護(hù)的法律訴求時(shí)，法院也無法根據(jù)網(wǎng)民聲討去進(jìn)行法律的裁量。
由于司法保護(hù)的被動(dòng)性，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)原創(chuàng)、制止抄襲或者剽竊更有效的方式可能是加強(qiáng)平臺的責(zé)任。創(chuàng)作者通過專業(yè)文學(xué)平臺發(fā)表作品之時(shí)，平臺也有對作品進(jìn)行審核和保護(hù)的權(quán)利和責(zé)任。以熱門網(wǎng)絡(luò)文學(xué)門戶網(wǎng)站晉江文學(xué)城為例，其平臺內(nèi)部制定的抄襲處理制度，對于文字的雷同和復(fù)制可以簡單判定，并依據(jù)字?jǐn)?shù)的比例判定為“借鑒過度”或“抄襲”。而在對于“創(chuàng)意”的保護(hù)上，仍舊需要依據(jù)具體的文字、情節(jié)、邏輯等對比判斷。在其制度中，將文章的粗綱視為無法受保護(hù)的創(chuàng)意，但豐富粗綱的合理獨(dú)特的創(chuàng)意鏈將具體節(jié)點(diǎn)呈現(xiàn)為細(xì)綱，此類細(xì)綱則可以受到保護(hù)。在舉報(bào)處理中，需要舉報(bào)者提供充分的對比證據(jù)，管理員依據(jù)詳細(xì)證據(jù)進(jìn)行情節(jié)推進(jìn)的概括和對比，并進(jìn)行比例的認(rèn)定，即便沒有文字描述的雷同和細(xì)節(jié)的照搬，也可能按照網(wǎng)站的抄襲處理制度判定抄襲的舉報(bào)成立，但也只能對其進(jìn)行平臺的內(nèi)部處理，嚴(yán)重的處罰也只涉及抄襲者與網(wǎng)站之間的民事合約等，被抄襲者暫時(shí)無法依據(jù)平臺制度要求抄襲者承擔(dān)賠償損失、賠禮道歉等法律責(zé)任。
“融?！蹦芩阃祮?？沒有詳細(xì)的比較尚且無法給出明確的結(jié)論。無論如何，文化環(huán)境的繁榮迫切需要寫書人“清清白白”有尊嚴(yán)地創(chuàng)作是毋容置疑的。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：李京默 北京超凡知識產(chǎn)權(quán)研究院
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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