代購網(wǎng)紅商品中譯名被訴侵權(quán)，法院：不成立，非商標(biāo)意義使用

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原標(biāo)題：代購網(wǎng)紅商品中譯名被訴侵權(quán)，法院：不成立，非商標(biāo)意義使用

進(jìn)口商品中譯名“撞衫”國內(nèi)注冊商標(biāo)名，到底是否侵權(quán)？筆者近日從中國裁判文書網(wǎng)獲悉，天津高院6月9日對該案件作出了二審判決：推翻一審的侵權(quán)認(rèn)定，判決被告代購商家對臆造詞“碧蘿芷”的使用，非商標(biāo)意義上的使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

代購國外商品，配中文說明是商家的基本義務(wù)。天津一代購商家將一款銷售火爆的“網(wǎng)紅”國外保健品名稱翻譯成中文時，遭遇國內(nèi)一家商標(biāo)持有人的起訴，認(rèn)為其侵犯了知識產(chǎn)權(quán)。

海外代購保健品使用中文譯名被告侵權(quán)

公開資料顯示，pycnogenol，是一種提取自法國沿海松樹樹皮成份的保健品，生產(chǎn)廠家眾多，各電商平臺都有售賣，可謂“網(wǎng)紅”商品。百度百科、微信翻譯、金山詞霸以及商家官方譯文中，均將Pycnogenol翻譯為碧蘿芷。

判決書顯示，天津高院法官在某電商平臺輸入“碧蘿芷”文字后，作為檢索結(jié)果出現(xiàn)的商品眾多，且相關(guān)商品的詳情中均將“碧蘿芷”作為一種抗氧化劑、法國松樹皮提取物進(jìn)行介紹，并將“碧蘿芷”作為一種產(chǎn)品成分進(jìn)行標(biāo)注，如“產(chǎn)品成分：碧蘿芷50mg、維生素C40mg”等。

然而，“碧蘿芷”這個臆造的中文名稱，早在2008年已被國內(nèi)公司注冊成為商標(biāo)。2019年，碧蘿芷商標(biāo)持有人將一家代購銷售美國GNC公司生產(chǎn)的Pycnogenol并將產(chǎn)品名稱翻譯成“碧蘿芷”的公司，以商標(biāo)侵權(quán)訴至法院。

法院查明，2008年8月28日，涉訴的“碧蘿芷”商標(biāo)經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，被北京倍和德商貿(mào)有限公司取得注冊商標(biāo)專用權(quán)，該商標(biāo)經(jīng)續(xù)展有效期至2028年8月27日。2015年8月7日，上述商標(biāo)轉(zhuǎn)讓至北京倍和陽光科技發(fā)展有限公司（以下簡稱“倍和陽光”）名下。

倍和陽光訴稱，天津市北辰區(qū)橡樹園電子商務(wù)中心（以下簡稱“橡樹園”）在其網(wǎng)絡(luò)店鋪上銷售的相同、類似商品上使用了“碧蘿芷”作為商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行商品宣傳推廣，容易使消費者對商品來源產(chǎn)生混淆，造成了倍和陽光的利益損失，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

橡樹園則認(rèn)為，根據(jù)我國食品衛(wèi)生法要求，銷售進(jìn)口食品應(yīng)當(dāng)有中文說明，所以，橡樹園將涉案商品的英文說明“Pycnogenol”，翻譯為普遍通用、并已被消費者接受的“碧蘿芷”，系合法使用，與“碧蘿芷”注冊商標(biāo)無關(guān)。涉案商品是由美國GNC公司生產(chǎn)，商品上還同時使用由英國賀發(fā)研究管理有限公司在我國注冊的商標(biāo)Pycnogenol。

但一審法院并未采納橡樹園的觀點，認(rèn)為橡樹園侵犯了倍和陽光的注冊商標(biāo)專用權(quán)，判決橡樹園停止使用帶有“碧蘿芷”字樣的商業(yè)標(biāo)識，刪除網(wǎng)店上含有“碧蘿芷”的文字和圖片，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失36600元。

天津高院二審認(rèn)定：不是商標(biāo)意義上的使用

橡樹園不服，上訴至天津高院。6月9日，二審法院推翻了一審判決認(rèn)定。

天津高院二審認(rèn)為，判斷橡樹園是否侵權(quán)，關(guān)鍵的問題是其對“碧蘿芷”文字的使用是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。

根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?/p>

天津高院認(rèn)為，盡管橡樹園在其網(wǎng)店上宣傳、介紹涉案商品以及銷售涉案商品時提供的中文說明書中，將“碧蘿芷”作為產(chǎn)品名稱或者成分進(jìn)行了使用，但其通過店鋪名稱、業(yè)務(wù)聲明、商品圖文介紹、視頻展示等方式，向消費者強(qiáng)調(diào)的是其海外代購的銷售性質(zhì)，并明確傳遞出涉案商品來源于GNC品牌的信息。

其次，橡樹園在銷售涉案商品時沒有改變其代購商品的原始狀態(tài)。可以認(rèn)定，在涉案商品銷售過程中，作為識別商品來源的標(biāo)識為“GNC”（“健安喜”），而非“碧蘿芷”，橡樹園沒有借助“碧蘿芷”商標(biāo)所承載的商業(yè)信譽獲取不正當(dāng)利益的主觀目的，故其對“碧蘿芷”文字的使用不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。

此外，“碧蘿芷”作為指代一種法國松樹皮提取物的名詞已在相關(guān)領(lǐng)域被廣泛使用。在“碧蘿芷”文字并未獲得一定市場知名度的情況下，其作為一種具有保健功效的提取物名稱的識別性和認(rèn)知度，明顯高于其作為注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

“商標(biāo)本質(zhì)上是一種識別來源的工具，商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)的目的在于保護(hù)其識別功能，即商標(biāo)的顯著性不被破壞，從而保護(hù)消費者不被誤導(dǎo)。因此，商標(biāo)禁用權(quán)的邊界應(yīng)限于避免對來源指示功能的侵害，需在個案中結(jié)合商標(biāo)性使用與混淆可能性要件的判斷合理確定，以實現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人、消費者及其他經(jīng)營者之間的利益平衡。”判決書中寫道。

最終，天津高院二審認(rèn)定橡樹園不構(gòu)成對倍和陽光涉案“碧蘿芷”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，判決撤銷一審判決，駁回倍和陽光的訴訟請求。

知產(chǎn)專家：法院判決具有示范意義

筆者曾多次關(guān)注商標(biāo)搶注現(xiàn)象。相關(guān)媒體報道顯示，近年來，安耐曬、科顏氏、百利貓糧、水寶寶、哲庫林等大量海外品牌在進(jìn)駐中國市場前被搶注商標(biāo)，也考驗海外代購商家知產(chǎn)保護(hù)和如何避免侵權(quán)的意識。

法學(xué)博士、天津師范大學(xué)法學(xué)院教授劉武朝說，“本案中，英文詞匯Pycnogenol最初的含義系指從法國沿海松樹皮中提取的一種天然物質(zhì)，隨著國內(nèi)多將Pycnogenol翻譯為‘碧蘿芷’，實際上中文詞匯‘碧蘿芷’已經(jīng)具有了兩種含義。第一含義系原告之商標(biāo)，用于指代特定商品的來源；第二含義則是指一種具有保健功效的法國松樹皮提取物的名稱，相關(guān)公眾對此已形成較為穩(wěn)定的認(rèn)知?！眲⑽涑f，這種名稱的雙重含義情形，使注冊商標(biāo)的顯著性退化，致使其保護(hù)范圍或保護(hù)強(qiáng)度減弱。

筆者注意到，天津高院的判決書還指出，“碧蘿芷”文字作為臆造詞，于2000年在第5類商品、于2008年在第30類商品上被核準(zhǔn)注冊。但現(xiàn)有證據(jù)顯示，倍和陽光公司自2018年12月才開始在相關(guān)電商平臺發(fā)起商標(biāo)投訴及后續(xù)提起侵權(quán)訴訟，此前相當(dāng)時間內(nèi)并未積極維權(quán)而是采取了放任態(tài)度，這也在一定程度上弱化了倍和陽光公司所享受的“碧蘿芷”注冊商標(biāo)的顯著性和識別性。

劉武朝認(rèn)為，該案的判決結(jié)論對從事海外代購業(yè)務(wù)的經(jīng)營者具有較強(qiáng)的示范意義。但經(jīng)營者仍然應(yīng)注意審查其海外代購商品上的商標(biāo)或其他標(biāo)識、或者其翻譯后的中文標(biāo)識是否與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人注冊的商標(biāo)存在相同或近似，“要注意合理避讓，以免引發(fā)國內(nèi)商標(biāo)注冊人投訴或提起訴訟”。

附判決書

天津市北辰區(qū)橡樹園電子商務(wù)中心、北京倍和陽光科技發(fā)展有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審民事判決書

天津市高級人民法院

民事判決書

（2019）津民終449號

上訴人（原審被告）：天津市北辰區(qū)橡樹園電子商務(wù)中心，住所地天津市北辰區(qū)天穆鎮(zhèn)金玖家園10-1-102。

經(jīng)營者：侯增敏，男。

委托訴訟代理人：趙杰，天津亞澤律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：北京倍和陽光科技發(fā)展有限公司，住所地北京市豐臺區(qū)南三環(huán)西路91號院1號樓5層1單元623。

法定代表人：趙韻玲，執(zhí)行董事兼經(jīng)理。

委托訴訟代理人：趙中誠，北京誠知銘律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：田振萍，天津嘉權(quán)律師事務(wù)所律師。

上訴人天津市北辰區(qū)橡樹園電子商務(wù)中心（簡稱橡樹園中心）因與被上訴人北京倍和陽光科技發(fā)展有限公司（簡稱倍和陽光公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服天津市第二中級人民法院（2019）津02知民初56號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月15日立案后，2019年11月4日公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人橡樹園中心的委托訴訟代理人趙杰，被上訴人倍和陽光公司的委托訴訟代理人趙中誠、田振萍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

橡樹園中心上訴請求：1.撤銷天津市第二中級人民法院（2019）津02知民初56號判決，發(fā)回重審或改判；2.一審、二審訴訟費由倍和陽光公司承擔(dān)。事實與理由：（一）涉案商品未使用“碧蘿芷”商標(biāo)。倍和陽光公司在橡樹園中心淘寶店鋪上公證購買的商品（以下簡稱涉案商品）是由美國GNC公司生產(chǎn)，商品上還使用注冊商標(biāo)Pycnogenol，該商標(biāo)由賀發(fā)研究管理有限公司所有并在我國注冊。（二）“碧蘿芷”是Pycnogenol通常的中文譯法，橡樹園中心使用“碧蘿芷”是對Pycnogenol進(jìn)行的中文翻譯，系合法使用，與“碧蘿芷”注冊商標(biāo)無關(guān)。1.碧蘿芷是Pycnogenol的中文譯法，是一種天然抗氧化劑名稱和主要成分。根據(jù)食品衛(wèi)生法要求，銷售進(jìn)口食品應(yīng)當(dāng)有中文說明，橡樹園中心將涉案商品的英文說明翻譯成中文，將Pycnogenol翻譯為碧蘿芷。百度百科、微信翻譯、金山詞霸以及GNC官方譯文中，均將Pycnogenol翻譯為碧蘿芷，并且根據(jù)倍和陽光公司提供的公證證據(jù)顯示，淘寶網(wǎng)上眾多銷售Pycnogenol的商家均將該商品翻譯為碧蘿芷。2.橡樹園中心在涉案商品說明書中使用“碧蘿芷”三個字時沒有附加注冊商標(biāo)的標(biāo)記，故只是文字使用，而不是商標(biāo)使用。（三）倍和陽光公司取得、使用“碧蘿芷”注冊商標(biāo)的行為存在瑕疵。1.倍和陽光公司取得“碧蘿芷”注冊商標(biāo)后未依法使用該商標(biāo)。2.倍和陽光公司當(dāng)庭出示的產(chǎn)品的生產(chǎn)者不是該公司，無證據(jù)證明該產(chǎn)品與倍和陽光公司有關(guān)。3.倍和陽光公司沒有因被訴侵權(quán)行為而遭受經(jīng)濟(jì)損失。（四）一審法院適用法律錯誤。橡樹園中心僅是涉案商品的銷售者，故本案應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法第五十七條第三款有關(guān)銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的規(guī)定，一審法院適用第五十七條第二款關(guān)于在商品上使用他人注冊商標(biāo)的規(guī)定，屬于適用法律錯誤。

倍和陽光公司辯稱：一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴請求，維持原判。（一）橡樹園中心未經(jīng)倍和陽光公司許可，在淘寶店鋪上銷售的相同、類似商品上使用“碧蘿芷”作為商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行商品宣傳推廣，在淘寶店鋪中銷售的涉案商品的商品名稱、商品詳情、商品說明上使用“碧蘿芷”注冊商標(biāo)，容易使消費者對商品來源產(chǎn)生混淆，造成了倍和陽光公司的利益損失，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。（二）橡樹園中心主張“碧蘿芷”是一種成分，缺乏事實依據(jù)。

倍和陽光公司向一審法院起訴請求：1.判令橡樹園中心立即停止侵犯倍和陽光公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，包括：立即停止在淘寶網(wǎng)店鋪（店鋪名稱：他妹美國留學(xué)生代購薇信；掌柜名稱：普京他妹夫）的商品名稱上使用倍和陽光公司商標(biāo)；立即刪除淘寶店鋪上含有倍和陽光公司商標(biāo)的所有文字和圖片；2.判令橡樹園中心賠償倍和陽光公司經(jīng)濟(jì)損失1元；3.判令橡樹園中心分別在其淘寶店鋪首頁顯著位置刊登道歉聲明24小時，消除其侵權(quán)行為給倍和陽光公司造成的影響；4.判令橡樹園中心承擔(dān)本案訴訟費用。在一審法院審理過程中，倍和陽光公司變更第2項訴訟請求為判令橡樹園中心賠償倍和陽光公司經(jīng)濟(jì)損失38758.1元。

一審法院認(rèn)定如下事實：案外人北京倍和德營養(yǎng)制品科技發(fā)展有限公司經(jīng)國家工商行政管理局商標(biāo)局核準(zhǔn)，取得了第1468531號“碧蘿芷”商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)，核定使用商品為第5類：醫(yī)用營養(yǎng)食物，醫(yī)用食物營養(yǎng)制劑，醫(yī)用營養(yǎng)飲料，醫(yī)用營養(yǎng)品，醫(yī)用營養(yǎng)添加劑等。注冊有效期限為2000年11月7日至2010年11月6日。該商標(biāo)經(jīng)續(xù)展有效期至2020年11月6日。2007年5月28日，該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給北京倍和德商貿(mào)有限公司。

案外人北京倍和德商貿(mào)有限公司經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，取得了第1203045號“碧蘿芷”商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)，核定使用商品為第30類：非醫(yī)用營養(yǎng)液；非醫(yī)用營養(yǎng)膠囊；非醫(yī)用營養(yǎng)片劑。注冊有效期限為2008年8月28日至2018年8月27日。該商標(biāo)經(jīng)續(xù)展有效期至2028年8月27日。

2015年8月7日，上述商標(biāo)轉(zhuǎn)讓至倍和陽光公司名下。

2019年4月16日，倍和陽光公司的委托代理人王彬到北京市方圓公證處申請對相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)容進(jìn)行保全證據(jù)公證。5月8日，公證處公證員李某工作人員高杜憶陽在公證處監(jiān)督王彬現(xiàn)場操作該處聯(lián)網(wǎng)計算機(jī)。操作前，公證員確認(rèn)計算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)正常連接，同時確認(rèn)系統(tǒng)ｈｏｓｔｓ文件配置信息為空,ＤＮＳ設(shè)置為223.5.5.5。再核對計算機(jī)上顯示的時間與北京時間一致，并將瀏覽器全部緩存及歷史記錄刪除。然后王彬開始進(jìn)行證據(jù)保全工作，并使用系統(tǒng)“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎ”鍵屏幕截圖功能對操作過程中顯示的畫面進(jìn)行屏幕截圖。上述保全證據(jù)工作結(jié)束后，公證員將生成的全部截屏圖片文件按照時間順序插入到ｗｏｒｄ文檔中并依次編頁碼,然后將該文檔直接打印,得到打印件37頁。公證書所附的37頁打印件內(nèi)容與保存于公證處的保全證據(jù)過程中取得的全部截屏圖片內(nèi)容相符。北京市方圓公證處作出（2019）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第07324號公證書。

2019年4月22日，倍和陽光公司的委托代理人王彬到北京市方圓公證處申請對網(wǎng)購相關(guān)產(chǎn)品的過程進(jìn)行保全證據(jù)公證。公證處公證員葉某和工作人員高杜憶陽在公證處監(jiān)督王彬現(xiàn)場操作聯(lián)網(wǎng)計算機(jī)進(jìn)行網(wǎng)購操作，操作前確認(rèn)計算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)正常連接，并將瀏覽器全部緩存及歷史記錄刪除。王彬使用系統(tǒng)鍵屏幕截圖功能對操作過程中顯示的畫面進(jìn)行屏幕截圖。保全證據(jù)操作得到的截屏圖片暫存于公證處計算機(jī)。4月23日，公證處簽收1個由順豐速運投遞的包裹，公證處公證員葉某和工作人員高杜憶陽檢查了包裹外包裝，確認(rèn)包裝完好，包裹外粘貼的詳情單條形碼編號為ＳＦ1000559334078，包裹由公證處暫為保管。4月26日，王彬再次到公證處確認(rèn)快遞包裹為其在公證處網(wǎng)購所得，王彬在公證處公證員葉某和工作人員高杜憶陽的監(jiān)督下，拆開快遞包裝，并對其所含物品使用公證處相機(jī)拍照，拍照后，公證員將上述快遞包裹密封，王彬?qū)ι鲜雒芊馇闆r拍攝照片，公證員將密封證物交給王彬保存。保全證據(jù)工作結(jié)束后，公證員將生成的全部截屏圖片文件安裝時間順序插入到ｗｏｒｄ文檔中并依次編頁碼，將文檔直接打印，得到打印件59頁。公證員再將拍攝的全部照片打印。公證書所附的59頁截屏打印件內(nèi)容與保存于公證處的保全證據(jù)過程中取得的全部截屏圖片內(nèi)容相符。公證書所附的12張照片內(nèi)容與保全證據(jù)實際情況相符。北京市方圓公證處作出（2019）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第08801號公證書。

一審?fù)徶校饦鋱@中心認(rèn)可倍和陽光公司提供公證封存實物完好。經(jīng)倍和陽光公司當(dāng)庭拆封后比對，倍和陽光公司拆封后取出涉案產(chǎn)品一瓶及一張說明書，倍和陽光公司主張涉案產(chǎn)品上有中文瓶貼，在品名、配料表上使用“碧蘿芷”字樣；在說明書中，品名、配料表、產(chǎn)品功效均使用“碧蘿芷”字樣。橡樹園中心認(rèn)可涉案產(chǎn)品為其銷售，產(chǎn)品瓶貼系其粘貼，但認(rèn)為其銷售的是美國出品的商品，商標(biāo)是英文的“Pycnogenol”，因需要進(jìn)行中文翻譯，對“Pycnogenol”的中文翻譯是“碧蘿芷”，橡樹園中心在瓶貼及說明書中使用碧蘿芷文字是正當(dāng)使用的行為，并非使用倍和陽光公司“碧蘿芷”商標(biāo)。

橡樹園中心于2018年1月17日注冊成立，經(jīng)營范圍為：網(wǎng)上銷售；食品、日用品；商務(wù)信息咨詢服務(wù)。

倍和陽光公司主張為維權(quán)支付公證費6000元、律師代理費30000元、交通費454.1元。

一審法院認(rèn)為，倍和陽光公司系第1468531號“碧蘿芷”和第1203045號“碧蘿芷”商標(biāo)的注冊商標(biāo)權(quán)利人，且上述商標(biāo)均處于有效期內(nèi)，倍和陽光公司對上述注冊商標(biāo)在核定使用范圍內(nèi)依法享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)受我國商標(biāo)法保護(hù)。橡樹園中心抗辯主張涉案商標(biāo)無效，一審法院不予采信。

《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；”本案中，橡樹園中心在淘寶網(wǎng)店鋪上使用GNC碧蘿芷、健安喜碧蘿芷含有碧蘿芷的文字，與涉案“碧蘿芷”注冊商標(biāo)相同。涉案產(chǎn)品品名為健安喜碧蘿芷50毫克120粒膠囊，使用了碧蘿芷文字，與涉案“碧蘿芷”注冊商標(biāo)相同。橡樹園中心在涉案產(chǎn)品名稱中使用碧蘿芷，橡樹園中心抗辯主張碧蘿芷是涉案商品的主要原料名稱，其使用碧蘿芷作為產(chǎn)品介紹及說明是正當(dāng)使用該名稱的行為，一審法院不予采信。倍和陽光公司“碧蘿芷”注冊商標(biāo)核定使用的商品為非醫(yī)用營養(yǎng)液、非醫(yī)用營養(yǎng)膠囊、非醫(yī)用營養(yǎng)片劑，涉案產(chǎn)品為進(jìn)口膳食營養(yǎng)劑沖劑。橡樹園中心未經(jīng)倍和陽光公司許可，在類似商品上使用與倍和陽光公司注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，容易造成公眾混淆，橡樹園中心的行為已構(gòu)成對涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。橡樹園中心抗辯主張其未侵犯倍和陽光公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)，一審法院不予采信。橡樹園中心抗辯主張倍和陽光公司銷售行為違法及侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，不屬于本案審理范圍。橡樹園中心侵犯了倍和陽光公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。

倍和陽光公司未舉證證明其商譽因橡樹園中心的侵權(quán)行為受到貶損或其他不良影響，倍和陽光公司要求刊登道歉聲明消除影響之訴請，事實和法律依據(jù)不足，一審法院不予支持。

關(guān)于賠償數(shù)額的確定，因倍和陽光公司未能舉證證明其因侵權(quán)所受損失和橡樹園中心因侵權(quán)所獲利益，依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十三條第三款、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款的規(guī)定，一審法院考慮倍和陽光公司商標(biāo)的聲譽、侵權(quán)商品的類別及銷售價格、橡樹園中心經(jīng)營情況、侵權(quán)情節(jié)，以及倍和陽光公司為制止侵權(quán)所支付的合理費用等情況，酌情確定本案的賠償數(shù)額。

綜上所述，一審法院依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條第（二）項、第六十三條第三款，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款的規(guī)定，判決:“一、被告天津市北辰區(qū)橡樹園電子商務(wù)中心于判決生效之日起停止在淘寶網(wǎng)店鋪的商品上使用帶有“碧蘿芷”字樣的商業(yè)標(biāo)識，并刪除淘寶網(wǎng)店鋪上含有“碧蘿芷”的文字和圖片；二、被告天津市北辰區(qū)橡樹園電子商務(wù)中心于判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告北京倍和陽光科技發(fā)展有限公司經(jīng)濟(jì)損失36600元；三、駁回原告北京倍和陽光科技發(fā)展有限公司的其他訴訟請求。案件受理費769元，由被告天津市北辰區(qū)橡樹園電子商務(wù)中心負(fù)擔(dān)?！?/p>

本院二審審理期間，上訴人橡樹園中心提交兩份證據(jù)：

證據(jù)一，橡樹園中心購買涉案商品的英文發(fā)票復(fù)印件，據(jù)以證明涉案商品是在美國GNC官方店鋪購買。倍和陽光公司質(zhì)證意見為，不認(rèn)可該證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性，該證據(jù)為英文文件，不符合民事訴訟法對證據(jù)形式的要求，并且該發(fā)票上記載的購買者名稱也無法體現(xiàn)與橡樹園中心有關(guān)。

證據(jù)二，天貓平臺上GNC健安喜官方海外旗艦店銷售涉案商品的情況，據(jù)以證明GNC健安喜官方海外旗艦店在銷售該商品時，商品描述中也含有“碧蘿芷”字樣，對該商品名稱的翻譯也是“碧蘿芷”。倍和陽光公司質(zhì)證意見為，該證據(jù)形式是手機(jī)截圖，未記載證據(jù)形成時間，并且GNC健安喜官方海外旗艦店的商品與本案無關(guān)，該證據(jù)不是橡樹園中心合理使用的依據(jù)。

被上訴人倍和陽光公司提交十一份證據(jù)：

證據(jù)一，1998年-2019年期間“碧蘿芷”產(chǎn)品包裝盒共計8款，據(jù)以證明為提升產(chǎn)品知名度，對“碧蘿芷”保健品包裝進(jìn)行了8次改版。橡樹園中心質(zhì)證意見為，不認(rèn)可真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，依據(jù)該包裝盒不能證明倍和陽光公司對涉案商標(biāo)進(jìn)行了實際使用。

證據(jù)二，案外人英國賀發(fā)研究有限公司（HorphagResearchLimited）與案外人北京倍和德營養(yǎng)制品科技發(fā)展有限公司簽訂的《委托生產(chǎn)與經(jīng)銷協(xié)議》首頁，據(jù)以證明被上訴人商品上使用的英文“Pycnogenol”商標(biāo)經(jīng)英國賀發(fā)研究有限公司授權(quán)，為合法使用。橡樹園中心質(zhì)證意見為，該協(xié)議的簽訂人并非倍和陽光公司，不認(rèn)可其關(guān)聯(lián)性。

證據(jù)三，倍和陽光公司授權(quán)案外人北京倍和傳奇科貿(mào)有限公司使用“碧蘿芷”商標(biāo)進(jìn)行銷售和廣告事宜的《商標(biāo)授權(quán)書》復(fù)印件及北京倍和傳奇科貿(mào)有限公司企業(yè)信用公示信息；倍和陽光公司授權(quán)案外人天津懷仁制藥有限公司使用“碧蘿芷”商標(biāo)進(jìn)行生產(chǎn)的《商標(biāo)授權(quán)書》復(fù)印件及天津懷仁制藥有限公司的工商信息。橡樹園中心質(zhì)證意見為，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，兩份授權(quán)書落款時間均在2014年，不構(gòu)成倍和陽光公司三年內(nèi)使用涉案商標(biāo)的證據(jù)。

證據(jù)四，案外人北京倍和德商貿(mào)有限公司于2012年與天津懷仁制藥有限公司簽訂的《加工合同》復(fù)印件，據(jù)以證明“碧蘿芷”商品的生產(chǎn)和銷售情況。橡樹園中心質(zhì)證意見為，該協(xié)議的簽訂人并非倍和陽光公司，不認(rèn)可該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。

證據(jù)五，北京市疾病預(yù)防控制中心于2011年出具的檢測報告復(fù)印件1份，天津市藥品檢驗所于2012年出具的藥品檢驗報告書復(fù)印件1份，據(jù)以證明倍和陽光公司的“碧蘿芷”產(chǎn)品符合國家質(zhì)檢要求并上市銷售。橡樹園中心質(zhì)證意見為，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性，兩份檢測報告的生產(chǎn)、送檢單位等均不是倍和陽光公司，該證據(jù)也不構(gòu)成倍和陽光公司三年內(nèi)使用涉案商標(biāo)的證據(jù)。

證據(jù)六，倍和陽光公司在2014年、2015年、2018年委托印刷廠制作“碧蘿芷”產(chǎn)品包裝盒的發(fā)票8份，據(jù)以證明倍和陽光公司的產(chǎn)品一直在生產(chǎn)、銷售，并且產(chǎn)品包裝不斷改版。橡樹園中心不認(rèn)可該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。

證據(jù)七，倍和陽光公司向北京倍和傳奇科貿(mào)有限公司、天津懷仁制藥有限公司出具的發(fā)票，用以證明“碧蘿芷”產(chǎn)品一直存在生產(chǎn)、銷售的事實，并且銷售區(qū)域廣、交易金額大，已經(jīng)在市場上具有一定知名度和影響力。橡樹園中心質(zhì)證意見為，上述發(fā)票大都是在倍和陽光公司及其關(guān)聯(lián)公司北京倍和傳奇科貿(mào)有限公司之間開具，不能證明產(chǎn)品實際銷售情況和知名度。

證據(jù)八，2010-2014年期間對“碧蘿芷”產(chǎn)品進(jìn)行廣告宣傳的材料，用以證明通過廣告宣傳和網(wǎng)絡(luò)推廣，“碧蘿芷”商標(biāo)在行業(yè)內(nèi)具有一定知名度。橡樹園中心質(zhì)證意見為，廣告宣傳文件的主體均非倍和陽光公司，北京倍和德商貿(mào)有限公司的行為與倍和陽光公司無關(guān)，不認(rèn)可證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。

證據(jù)九，北京倍和傳奇科貿(mào)有限公司與案外人北京健禹金象大藥房有限公司關(guān)于“碧蘿芷”的商品采購合同，據(jù)以證明“碧蘿芷”產(chǎn)品在知名藥房大量銷售，在行業(yè)內(nèi)有一定知名度。橡樹園中心質(zhì)證意見為，該合同系案外人簽訂，合同期間為2014年4月-2015年4月，無法確定銷售的是否為倍和陽光公司的“碧蘿芷”商品。

證據(jù)十，倍和陽光公司在淘寶平臺進(jìn)行商標(biāo)維權(quán)的記錄，用以證明倍和陽光公司積極維權(quán)以避免商標(biāo)濫用影響顯著性。橡樹園中心質(zhì)證意見為，該證據(jù)顯示倍和陽光公司的維權(quán)活動從2018年12月開始，說明維權(quán)是倍和陽光公司為提起訴訟做準(zhǔn)備而開展的，并且倍和陽光公司也沒有投訴過上訴人以及GNC官方旗艦店，不認(rèn)可該證據(jù)關(guān)聯(lián)性。

證據(jù)十一，濟(jì)南市中級人民法院（2019）魯01民初3325號民事判決書，據(jù)以證明在倍和陽光公司起訴其他淘寶店鋪侵害“碧蘿芷”商標(biāo)案件中，法院認(rèn)定該淘寶店鋪宣傳、使用“碧蘿芷”文字的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用和商標(biāo)侵權(quán)。

二審審理期間，本院向“支付寶（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司”（以下簡稱支付寶公司）出具調(diào)查取證函，由支付寶公司協(xié)助調(diào)查倍和陽光公司針對涉案“碧蘿芷”注冊商標(biāo)的維權(quán)記錄，后支付寶公司通過電子光盤形式向本院提供相關(guān)材料，該證據(jù)顯示：倍和陽光公司自2018年12月至今，曾多次在淘寶平臺提起有關(guān)涉案“碧蘿芷”商標(biāo)的投訴，其中既有投訴成功的記錄，也有投訴被駁回的情況，部分內(nèi)容與倍和陽光公司所提供其在淘寶平臺進(jìn)行商標(biāo)維權(quán)的記錄一致。

對于當(dāng)事人的上述舉證、質(zhì)證及一審相關(guān)證據(jù)，本院將結(jié)合本案焦點問題一并分析。

在一審法院查明事實的基礎(chǔ)上，本院根據(jù)在案證據(jù)及當(dāng)事人的當(dāng)庭陳述，進(jìn)一步查明如下事實：

（一）根據(jù)倍和陽光公司提交的其不同時期“碧蘿芷”產(chǎn)品包裝，其產(chǎn)品瓶貼或包裝盒正面顯示有“碧蘿芷?”或“碧蘿芷?片”“Pycnogenol”“法國沿海松樹皮提取精華”字樣；其包裝盒上的產(chǎn)品介紹中記載：碧蘿芷片是以法國沿海松樹皮的提取物為主要原料精制而成的天然保健食品，其中含有花青素等成份……

（二）關(guān)于橡樹園中心在淘寶網(wǎng)銷售涉案商品的情況。根據(jù)北京市方圓公證處（2019）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第07324、08801號公證書記載：1.在淘寶網(wǎng)搜索“碧蘿芷”，其下方顯示有包括涉案商品在內(nèi)的銷售鏈接，涉案商品銷售鏈接圖片下方商品描述文字為“GNC碧蘿芷抗氧化對抗自由基美國CCRM生殖中心推薦50mg120粒”。2.點擊進(jìn)入涉案商品銷售頁面，該店鋪名稱為“他妹美國留學(xué)生代購薇信”，頁面上方有三行藍(lán)色字體，內(nèi)容為：“一手賣家，六年老店，主營美國保健品。本人定居美國，親自采購。絕對正品、絕對新品、百分百了解貨源，不是代理。海外代購由于路途遙遠(yuǎn)，直郵均為臨時采購和排航班需要一周左右的時間，到貨速度在發(fā)貨后的2-3周，遇到海關(guān)嚴(yán)查等不可控因素可能會延長，敬請諒解?！痹擁撁孀髠?cè)為圖片區(qū)，右側(cè)為商品名稱、價格、配送等文字信息區(qū)域，其中左側(cè)圖片部分顯示有一個視頻和兩張照片，視頻上標(biāo)有文字“普京他妹美國代購GNC實體店內(nèi)實拍”。圖片區(qū)右側(cè)的文字信息區(qū)域中，自上而下為“代購GNC碧蘿芷抗氧化對抗自由基美國CCRM生殖中心推薦50mg120?！逼渲小按彙倍譃榘咨в行涯康木G色陰影，其他文字為黑色；價格“￥329.00”；配送“美國至北京”。3.在涉案商品的“寶貝詳情”部分，記載內(nèi)容為“品名：健安喜碧蘿芷50毫克120粒膠囊，生產(chǎn)國：美國，配料表：每1粒含：碧蘿芷50mg”，以及“產(chǎn)品功效：碧蘿芷為法國松樹皮凈化提取物，為目前所知強(qiáng)天然抗衰老物……”。此外，在“寶貝詳情部分”還附有多張涉案商品、GNC包裝紙箱、GNCLiveWell實體店鋪等照片。另外，根據(jù)（2019）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第08801號公證書所附照片及一審法院當(dāng)庭拆封的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，橡樹園中心未在其銷售的涉案商品上粘貼中文瓶貼，僅在郵寄產(chǎn)品時提供了單獨印制的中文說明書，該說明書在“品名”“配料表”“產(chǎn)品功效”中使用了“碧蘿芷”字樣，具體內(nèi)容與該店鋪中涉案商品“寶貝詳情”的記載相同。

（三）涉案商品同款商品在天貓網(wǎng)GNC健安喜官方海外旗艦店的銷售情況。天貓網(wǎng)GNC健安喜官方海外旗艦店中，同款商品的商品描述標(biāo)題為“GNC健安喜碧蘿芷法國松樹皮膠囊120粒專利抗衰老防曬對抗色斑粉刺”，品名為“GNC健安喜碧蘿芷法國松樹皮膠囊”。在商品詳情中載明：“碧蘿芷是一種來自生長于法國西南海岸的松樹皮的天然植物提取物，研究發(fā)現(xiàn)，它含有獨特的前氰定低聚物、生物類黃酮和酚酸，這些成分均是對健康有著廣泛益處的天然物質(zhì)?！蓖钌唐氛嫫抠N上顯示有“GNC”“Pycnogenol”“50MG”等字樣，在商品詳情中同時附有該商品瓶貼的譯文，其譯文中包含“品名：GNC健安喜碧蘿芷法國松樹皮膠囊50MG（120粒）”等內(nèi)容。上述譯文中與英文為“Pycnogenol”對應(yīng)的中文為“碧蘿芷”。

（四）根據(jù)支付寶公司協(xié)助調(diào)取的證據(jù)顯示，“碧蘿芷”為天貓平臺設(shè)置的商品類目，其具體類目為：保健食品/膳食營養(yǎng)補充食品>海外膳食營養(yǎng)補充食品植物精華/提取物>pycnogenol.碧蘿芷。

（五）根據(jù)北京市方圓公證處（2019）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第08801號公證書記載，在淘寶網(wǎng)檢索欄輸入“碧蘿芷”文字，在檢索結(jié)果第一頁的48款不同品牌相關(guān)商品中，其標(biāo)題或圖片上均使用了“碧蘿芷”“碧蘿止”字樣，并且根據(jù)上述商品標(biāo)注的信息顯示，相關(guān)商品均與法國松樹皮提取物有關(guān)。本院審理期間，亦在淘寶網(wǎng)上進(jìn)行了相關(guān)商品檢索，在淘寶網(wǎng)檢索欄輸入“碧蘿芷”文字后，作為檢索結(jié)果出現(xiàn)的商品眾多，且相關(guān)商品的詳情中均將“碧蘿芷”作為一種抗氧化劑、法國松樹皮提取物進(jìn)行介紹，并將“碧蘿芷”作為一種產(chǎn)品成分進(jìn)行標(biāo)注，如“產(chǎn)品成分：碧蘿芷50mg、維生素C40mg”等。

（六）根據(jù)橡樹園中心一審提交的百度百科、微信翻譯、金山詞霸的相關(guān)搜索結(jié)果，與英文“Pycnogenol”對應(yīng)的中文翻譯為“碧蘿芷”。一審法院查明的其他事實無誤，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點為，橡樹園中心實施的被訴侵權(quán)行為是否侵害了倍和陽光公司享有的涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)。

倍和陽光公司經(jīng)受讓取得第1468531號“碧蘿芷”、第1203045號“碧蘿芷”注冊商標(biāo)，上述商標(biāo)均處于有效期內(nèi)，倍和陽光公司對上述注冊商標(biāo)享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)予保護(hù)。經(jīng)查，第1468531號注冊商標(biāo)的核定使用商品為醫(yī)用營養(yǎng)食物、醫(yī)用營養(yǎng)品、嬰兒食品、藥制糖果等，第1203045號注冊商標(biāo)的核定使用商品包括非醫(yī)用營養(yǎng)膠囊、非醫(yī)用營養(yǎng)片劑等。從產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、銷售方式、消費者認(rèn)知等角度看，橡樹園中心銷售的涉案商品與1468531號注冊商標(biāo)的核定使用商品既不相同也不類似，但與第1203045號注冊商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成類似商品。

經(jīng)本院庭審確認(rèn)，本案中，倍和陽光公司主張橡樹園中心存在的侵害其“碧蘿芷”注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為包括：1.橡樹園中心未經(jīng)許可，在其經(jīng)營的淘寶店鋪上銷售涉案商品時使用“碧蘿芷”文字進(jìn)行宣傳，具體體現(xiàn)為，涉案商品銷售鏈接圖片下方商品描述文字為“GNC碧蘿芷抗氧化對抗自由基美國CCRM生殖中心推薦50mg120?！?；2.在淘寶店鋪中銷售涉案商品的頁面中，在“寶貝詳情”部分對涉案商品進(jìn)行介紹時記載內(nèi)容為“品名：健安喜碧蘿芷50毫克120粒膠囊，生產(chǎn)國：美國，配料表：每1粒含：碧蘿芷50mg”；“產(chǎn)品功效：碧蘿芷為法國松樹皮凈化提取物，為目前所知強(qiáng)天然抗衰老物……”。此外，該頁面“寶貝詳情部分”還附有多張涉案商品的照片。3.橡樹園中心向倍和陽光公司銷售涉案商品時，制作并提供了該商品的中文說明書，說明書中使用了“碧蘿芷”文字，具體內(nèi)容與店鋪中涉案商品“寶貝詳情”的記載相同。橡樹園中心對其實施了上述行為并無異議。經(jīng)查，涉案商品上并未粘貼中文說明書，一審判決對該事實認(rèn)定有誤，本院予以糾正。

通過上述事實可以認(rèn)定，橡樹園中心在與涉案第1203045號“碧蘿芷”商標(biāo)核定使用的類似商品上使用了與該商標(biāo)相同的標(biāo)識，此種情況下，對于被訴行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判斷，應(yīng)從商標(biāo)的法律功能角度出發(fā),在厘清被訴行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，綜合考量橡樹園中心對“碧蘿芷”文字的使用情況及相應(yīng)效果，合理確定商標(biāo)禁用權(quán)的保護(hù)邊界，具體分析如下：

商標(biāo)本質(zhì)上是一種識別來源的工具，商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)的目的在于保護(hù)其識別功能，即商標(biāo)的顯著性不被破壞，從而保護(hù)消費者不被誤導(dǎo)。因此，商標(biāo)禁用權(quán)的邊界應(yīng)限于避免對來源指示功能的侵害，需在個案中結(jié)合商標(biāo)性使用與混淆可能性要件的判斷合理確定，以實現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人、消費者及其他經(jīng)營者之間的利益平衡。

一、橡樹園中心涉案行為的性質(zhì)

根據(jù)已查明案件事實，橡樹園中心在其經(jīng)營的淘寶店鋪上，通過店鋪名稱、涉案商品銷售頁面上方關(guān)于代購業(yè)務(wù)的聲明、涉案商品標(biāo)題上“代購”字樣的標(biāo)注、涉案商品主圖區(qū)域視頻上的文字水印、商品圖片和視頻展示的代購過程以及商品詳情中的圖片和文字介紹等，都十分明確地表明了其經(jīng)營的是海外代購業(yè)務(wù)，涉案商品系在美國GNC店鋪購買的GNC(健安喜)品牌商品。通常而言，從事代購活動的經(jīng)營者主觀上都具有強(qiáng)烈地證明其代購商品為正品的意圖，本案中橡樹園中心在店鋪中銷售涉案商品時的各種宣傳和標(biāo)注行為亦能明顯反映出上述意圖。

橡樹園中心主張涉案商品是美國GNC品牌的正品，倍和陽光公司對此并未提出異議。橡樹園中心通過網(wǎng)絡(luò)銷售涉案商品的過程中，在宣傳、介紹商品時使用了“碧蘿芷”文字，發(fā)生于商品的流通環(huán)節(jié)，該行為系在境外購買商品后向國內(nèi)消費者進(jìn)行銷售的海外代購行為。

盡管涉案商品為美國GNC品牌的正品，因該商品的境外商標(biāo)權(quán)人與對中文“碧蘿芷”商標(biāo)享有權(quán)利的境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人倍和陽光公司并非同一主體，且兩者之間不存在許可等授權(quán)法律關(guān)系。橡樹園中心對“碧蘿芷”文字的使用未經(jīng)境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人許可，對倍和陽光中心來說，其商品來源并不“合法”，倍和陽光公司就“碧蘿芷”商標(biāo)在我國境內(nèi)享有禁止他人使用在相同或者類似商品上的權(quán)利。

二、橡樹園中心對“碧蘿芷”文字的使用是否構(gòu)成商標(biāo)性使用

根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。認(rèn)定行為人對特定標(biāo)識的使用是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，其核心在于該標(biāo)識是否發(fā)揮了識別商品或者服務(wù)來源的功能，即只有來源指示意義上的使用才是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的要件，此要件應(yīng)以使用者為判斷主體，從主客觀角度綜合判斷。

首先，通過前述對涉案行為具體方式和性質(zhì)的分析可以看出，盡管橡樹園中心在其淘寶店鋪上宣傳、介紹涉案商品以及銷售涉案商品時提供的中文說明書中，將“碧蘿芷”作為產(chǎn)品名稱或者成分進(jìn)行了使用，但其通過店鋪名稱、業(yè)務(wù)聲明、商品圖文介紹、視頻展示等方式，已告知消費者其海外代購的銷售性質(zhì)，并明確地向消費者傳遞出涉案商品來源于GNC品牌的信息，相關(guān)公眾在選購涉案商品過程中，通過瀏覽涉案商品銷售頁面的信息，對此足以領(lǐng)會和知悉。

其次，橡樹園中心在銷售涉案商品時沒有改變其代購商品的原始狀態(tài)。同時，根據(jù)已查明案件事實，在淘寶網(wǎng)檢索欄輸入“碧蘿芷”文字后，檢索結(jié)果中包括涉案“GNC”品牌在內(nèi)的眾多商品，相關(guān)商品的標(biāo)題或圖片上均使用了“碧蘿芷”“碧蘿止”字樣，且上述商品詳情中標(biāo)注的信息顯示，相關(guān)商品均與法國松樹皮提取物有關(guān)。這種情況下，“碧蘿芷”作為含有相應(yīng)成份的品類名稱，是為了區(qū)分不同成分與功效的商品中的此類與彼類，以便于消費者尋找意欲購買的商品，并不具備指示來源或在同類商品上區(qū)分彼此的商標(biāo)功能。將“碧蘿芷”作為一種抗氧化劑、法國松樹皮提取物進(jìn)行介紹或者作為一種產(chǎn)品成分進(jìn)行標(biāo)注，系為傳達(dá)產(chǎn)品成分信息，不具有來源指示意義。由此可以認(rèn)定，在涉案商品銷售過程中，作為識別商品來源的標(biāo)識為“GNC”（“健安喜”），而非“碧蘿芷”，橡樹園中心沒有借助“碧蘿芷”商標(biāo)所承載的商業(yè)信譽獲取不正當(dāng)利益的主觀目的，故其對“碧蘿芷”文字的使用不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。

三、橡樹園中心對“碧蘿芷”文字的使用是否容易造成消費者混淆

商標(biāo)的禁用權(quán)來自于商標(biāo)經(jīng)過使用而產(chǎn)生的商譽及消費者的認(rèn)知，當(dāng)市場中的消費者能夠正常地識別商標(biāo)并依此做出購買決策而未對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆時，對商標(biāo)標(biāo)識的使用不宜認(rèn)定為侵權(quán)行為。本案中，認(rèn)定橡樹園中心的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還需要以消費者為判斷主體，從結(jié)果上對混淆可能性進(jìn)行考量。

第一，倍和陽光公司涉案第1203045號“碧蘿芷”商標(biāo)的顯著性。顯著性是商標(biāo)最根本的屬性，商標(biāo)標(biāo)識顯著性的強(qiáng)弱，除了標(biāo)識本身與其所使用的商品關(guān)系遠(yuǎn)近外，與該標(biāo)識的使用方式有密切關(guān)系。對于商標(biāo)顯著性的判斷，不能僅考慮商標(biāo)標(biāo)識本身，還要看相關(guān)公眾對于該標(biāo)識的理解和認(rèn)知。

首先，“碧蘿芷”文字作為臆造詞，雖于2000年在第5類商品、于2008年在第30類商品上被核準(zhǔn)注冊，但涉案商標(biāo)在相關(guān)主體的實際使用過程中，既存在將“碧蘿芷”或“碧蘿芷片”與“Pycnogenol”“法國沿海松樹皮提取精華”字樣同時在產(chǎn)品包裝顯示的情況，也有將其作為商品名稱進(jìn)行使用的情況，這種使用方式客觀上會淡化“碧蘿芷”作為商標(biāo)的顯著性。其次，“碧蘿芷”已是天貓平臺設(shè)置在“保健食品/膳食營養(yǎng)補充食品>海外膳食營養(yǎng)補充食品植物精華/提取物”項下的一個商品類目，眾多淘寶商家銷售不同品牌的該類商品時，普遍將“碧蘿芷”作為一種具有特定保健功效的法國松樹皮提取物的名稱在商品名稱、成分中進(jìn)行使用、介紹。結(jié)合橡樹園中心在一審期間提交的百度翻譯、微信翻譯、金山詞霸、百度百科等搜索引擎上對“碧蘿芷”的翻譯等，均顯示“碧蘿芷”作為指代一種法國松樹皮提取物的名詞已在相關(guān)領(lǐng)域被廣泛使用。即便上述使用行為屬于對“碧蘿芷”商標(biāo)的不規(guī)范使用，現(xiàn)有證據(jù)顯示倍和陽光公司自2018年12月才開始在淘寶平臺發(fā)起商標(biāo)投訴及后續(xù)提起侵權(quán)訴訟，此前相當(dāng)時間內(nèi)并未積極維權(quán)而是采取了放任態(tài)度。上述多種因素在一定程度上弱化了倍和陽光公司在第30類商品上享有的第1203045號“碧蘿芷”注冊商標(biāo)的顯著性，并在一定程度上影響了該商標(biāo)識別商品來源、將商品提供者與其他相同或者類似商品提供者加以區(qū)分這一功能的發(fā)揮。由此可以認(rèn)定，“碧蘿芷”文字作為注冊商標(biāo)，在其核準(zhǔn)使用的第30類商品上，其顯著性和識別性較弱。

第二，倍和陽光公司涉案第1203045號“碧蘿芷”商標(biāo)的知名度。本案中，盡管“碧蘿芷”商標(biāo)在注冊后被不同主體用于有關(guān)產(chǎn)品上，但倍和陽光公司提供的證據(jù)并不足以證明其使用與產(chǎn)品銷售已達(dá)到一定的規(guī)模。雖其在二審期間提交案外人北京倍和德營養(yǎng)制品科技發(fā)展有限公司、北京倍和德商貿(mào)有限公司、北京倍和傳奇科貿(mào)有限公司等主體在2010至2014年簽訂的推廣服務(wù)合同、廣告拍攝合同等材料作為宣傳推廣的證據(jù)，僅憑該證據(jù)尚不足以認(rèn)定該商標(biāo)在注冊后以及倍和陽光公司2015年受讓取得該商標(biāo)后，通過長期的使用、宣傳、推廣等經(jīng)營活動強(qiáng)化該商標(biāo)的顯著性、提升該商標(biāo)的知名度。反而，根據(jù)前述相關(guān)市場對于“碧蘿芷”文字在相關(guān)商品上的現(xiàn)有使用狀況，“碧蘿芷”文字作為一種法國松樹皮提取物的名稱已在相關(guān)領(lǐng)域被廣泛使用。故本院認(rèn)為，在“碧蘿芷”文字并未獲得一定市場知名度的情況下，其作為一種具有保健功效的提取物名稱的識別性和認(rèn)知度，明顯高于其作為注冊商標(biāo)的顯著性和知名度，正是基于其自身局限性，相關(guān)公眾對橡樹園中心所使用的“碧蘿芷”文字無法形成其為商標(biāo)的認(rèn)知，還需要結(jié)合商品上標(biāo)注的其他商業(yè)標(biāo)識和商品生產(chǎn)者信息等，方可對商品來源作出判斷。

第三，相關(guān)公眾的認(rèn)識。涉案商品為保健品，考慮到該商品使用者意欲追求的相關(guān)保健功效以及該商品的購買方式、價格、GNC品牌知名度等因素，購買該類商品的消費者一般會施以較高的注意力。結(jié)合橡樹園中心對店鋪性質(zhì)、涉案商品來源的描述及其對“碧蘿芷”文字的使用方式等，消費者足以知悉該店鋪所售的商品為海外代購，也可以認(rèn)識到其所購買的是GNC品牌商品，而不會誤認(rèn)為該商品是倍和陽光公司的“碧蘿芷”牌商品或者與倍和陽光公司存在特定關(guān)系。

通過上述分析可以認(rèn)定，橡樹園中心以海外代購方式通過其淘寶網(wǎng)店鋪銷售涉案商品時，在商品名稱、商品詳情、中文說明書等處對“碧蘿芷”文字的使用，并未實際發(fā)揮識別商品來源的功能，也無法起到區(qū)分商品來源的作用，不構(gòu)成商標(biāo)使用行為；同時，基于“碧蘿芷”商標(biāo)的顯著性和知名度，被訴侵權(quán)行為并不足以使消費者對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，故不構(gòu)成對倍和陽光公司涉案“碧蘿芷”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。至于“碧蘿芷”是否構(gòu)成通用名稱，不影響本案的處理結(jié)果。

綜上所述，橡樹園中心的上訴請求成立，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十八條，第五十七條第二項、第三項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷天津市第二中級人民法院（2019）津02知民初56號民事判決；

二、駁回原告北京倍和陽光科技發(fā)展有限公司的訴訟請求。

一審案件受理費769元，二審案件受理費715元，由北京倍和陽光科技發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長　　劉震巖

審判員　　王　倩

審判員　　董聲洋

二〇二〇年六月九日

法官助理張楠

書記員馬翠翠

附：本裁判文書依據(jù)法律規(guī)定的具體條文：

1.《中華人民共和國商標(biāo)法》

第四十八條本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

第五十七條第二項、第三項有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：

……

（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；

（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

2.《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項

第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

……

（二）原判決、裁定認(rèn)定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；

來源：IPRdaily綜合澎湃新聞、中國裁判文書網(wǎng)
編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：代購網(wǎng)紅商品中譯名被訴侵權(quán)，法院：不成立，非商標(biāo)意義使用（點擊標(biāo)題查看原文）

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代購網(wǎng)紅商品中譯名被訴侵權(quán)，法院：不成立，非商標(biāo)意義使用

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