標準與專利的關(guān)系

【小D導讀】

在知識經(jīng)濟時代，產(chǎn)品和服務中的技術(shù)含量越來越高，技術(shù)標準對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響也越來越大。

借助標準，專利權(quán)人經(jīng)?？梢宰畲笙薅鹊貙崿F(xiàn)在專利技術(shù)上的經(jīng)濟利益，有時還能主導相關(guān)技術(shù)的發(fā)展方向并獲得極大的競爭優(yōu)勢。技術(shù)專利化、專利標準化對企業(yè)競爭力的貢獻有目共睹，企業(yè)在制定內(nèi)部技術(shù)標準時應盡可能結(jié)合自主知識產(chǎn)權(quán)，已經(jīng)成為廣泛共識。

但是，對于政府在制定標準時應當怎樣對待知識產(chǎn)權(quán)，尤其是怎樣對待專利，無論在理論上和實踐上都還處在探索階段。

一、標準、專利的作用以及兩者間的相互影響 （一）標準的作用 標準的作用主要有：

1、確保市場中商品的質(zhì)量安全。標準通過要求相關(guān)產(chǎn)品和服務達到一定的質(zhì)量或者水平、具有安全性和通用性，決定它們能否進入市場。

2、促進生產(chǎn)、貿(mào)易活動的規(guī)模化。產(chǎn)品能夠滿足一定的質(zhì)量標準，可以減少購買者在購買前用于評價該產(chǎn)品所花的時間和精力，這就使得大規(guī)模的生產(chǎn)和貿(mào)易活動成為可能。

3、為市場競爭提供比較好的平臺。標準使相關(guān)產(chǎn)品和服務提供者間的競爭在達到一定市場準入要求的基礎(chǔ)上進行，有利于市場的一體化發(fā)展，也使競爭的規(guī)則更加明確、公開，為新主體進入市場提供了一定的方便。

4、推動創(chuàng)新成果的傳播，促進創(chuàng)新，保障研發(fā)活動的發(fā)展方向。標準可以加快其中所包含的技術(shù)信息的傳播，為新技術(shù)的研發(fā)和實施節(jié)約時間、金錢上的成本。同時，通過市場準入，幫助人類控制科技發(fā)展可能產(chǎn)生的副作用。因此，標準可以推動減耗增效、增加供給、改善市場結(jié)構(gòu)，提高經(jīng)濟運行的效率，使消費者可以獲得更為優(yōu)質(zhì)、廉價的商品和服務。

另一方面，標準，尤其是事實標準也可以被用作市場定價、市場分割和妨礙新技術(shù)應用的工具，可以被用來限制競爭。 ? （二）專利的作用 專利的作用主要有：

1、調(diào)動創(chuàng)新活動的積極性。通過保護技術(shù)創(chuàng)新成果給從事創(chuàng)造的人以經(jīng)濟上的鼓勵，使他們有機會通過轉(zhuǎn)讓專利權(quán)、自己實施或者許可他人實施專利技術(shù)來回收研究開發(fā)的投資并獲得利潤，為進一步的科研活動積累資金。

2、促進最新科技成果的傳播。公布于眾的專利說明書和專利申請文件所包含的科技信息，已經(jīng)成為當今世界最全面、最及時的技術(shù)信息來源，在避免重復研發(fā)造成資源浪費和加速科技進步等方面，發(fā)揮著極其重要的作用。

3、加速科技成果的轉(zhuǎn)化。專利權(quán)的獲得不但要有研發(fā)成本，申請專利和維持專利有效也要向政府繳納費用，而專利權(quán)的經(jīng)濟價值需要通過實施或者轉(zhuǎn)讓來實現(xiàn)。這就使得科研人員在創(chuàng)新活動進行之前就要關(guān)注預期成果的市場前景。

總體而言，專利可以使消費者獲得更為多樣的產(chǎn)品和服務，使創(chuàng)造新的需求成為可能，從而促進產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟的發(fā)展。

另一方面，專利所保護的先進技術(shù)不能被自由地用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，而大量有市場價值的發(fā)明是在技術(shù)的具體應用中誕生，從這個角度看，專利制度也可以對技術(shù)進步有一定的負面影響。

（三）專利與標準的相互影響

表面上看，專利的專有性和創(chuàng)新性與標準的公益性和成熟性截然不同，甚至有些矛盾。但是，它們的主題都是技術(shù)，都具有可實現(xiàn)性、公開性和不斷發(fā)展的動態(tài)性。同時，專有性中包含著公益目的，新的技術(shù)也有機會發(fā)展成熟。因此，標準和專利互相包含，具有更多的同一性，使它們互相作用、互相影響、互相促進。

一方面，標準是一定領(lǐng)域內(nèi)已有技術(shù)的總結(jié)和提煉，因而可以作為研發(fā)活動的基礎(chǔ)資料。例如，對于一個改進現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)明專利，權(quán)利要求中必須將它的創(chuàng)新點與現(xiàn)有技術(shù)劃界，將現(xiàn)有技術(shù)放在前序部分，將創(chuàng)新點放在特征部分，從而明確要求保護的范圍，而標準中包含的所有技術(shù)都屬于現(xiàn)有技術(shù)的范疇。

不但如此，標準一般也通過引導市場的發(fā)展來指引研發(fā)活動的方向。一般來說，研發(fā)產(chǎn)生的新技術(shù)應當滿足已有的標準，否則這種技術(shù)即使能夠獲得專利授權(quán)也可能面臨市場準入的問題。另外，每一個產(chǎn)業(yè)的客戶群都有相對的固定性。如果一個產(chǎn)業(yè)鏈中的新產(chǎn)品和已有的產(chǎn)品能夠?qū)樱延挟a(chǎn)品的用戶就更可能成為這種新產(chǎn)品的潛在用戶，這種新產(chǎn)品就會比較容易打開市場。因此，為了使研發(fā)投入有較好的回報，在研發(fā)活動中應當對相關(guān)產(chǎn)業(yè)中的已有標準有比較好的了解。

另一方面，專利也帶動標準的發(fā)展。新專利技術(shù)的不斷涌現(xiàn)和應用是技術(shù)進步的重要體現(xiàn)。當新技術(shù)已經(jīng)發(fā)展成熟，舊的標準不再能滿足現(xiàn)實需要的時候，標準的改進和更新就在所難免。甚至，原有技術(shù)領(lǐng)域會因技術(shù)的進步得以進一步細分，全新的技術(shù)領(lǐng)域也可以出現(xiàn)，此后，新領(lǐng)域中也會有標準誕生。

例如，以計算機技術(shù)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代信息技術(shù)在上個世紀五十年代末集成電路出現(xiàn)以后才發(fā)展起來，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又使它具備了更為強大的生命力，而計算機、集成電路、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)都包含著很多專利技術(shù)?？梢哉f，是專利技術(shù)創(chuàng)造了這個技術(shù)領(lǐng)域，包括其中可能有的全部標準.

二、標準與專利的法律關(guān)系 （一）國內(nèi)

可以認為，政府強制性標準與政府推薦性標準在法律上具有完全不同的屬性。由于強制性標準的制定過程包括提案、立項、起草、征求意見、審查、批準、公布等與立法基本相同的程序，并以國家強制力保證實施，所以，強制性標準具有法律規(guī)范的特征。而推薦性標準，無論其批準機關(guān)在政府中處于怎樣的地位，由于沒有強制執(zhí)行力，都不能歸入法律規(guī)范的范疇，在效力上與非政府標準沒有本質(zhì)區(qū)別。當然與非政府標準不同的是，政府常常會采取一定的措施推廣自己制定的推薦性標準。

應當指出，政府強制性標準有一定的法規(guī)性質(zhì)，并不表示遵守強制性標準不會有經(jīng)濟上的成本。其實，履行很多法規(guī)上的義務都是需要成本的。

例如，根據(jù)物權(quán)法第6條、第9條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓應當依法登記，但是政府在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的交易中在進行物權(quán)變動登記時，一般也按比例收取印花稅、契稅、營業(yè)稅、個人所得稅、土地增值稅等，總計可以超過房屋交易價格的10%。

再如，根據(jù)國務院《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》規(guī)定，向中國出口的轉(zhuǎn)基因生物材料，需要經(jīng)過試驗并獲得農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全證書。而2007年12月29日國家發(fā)展改革委、財政部下發(fā)的《關(guān)于農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全評價費和檢測費收費標準及有關(guān)問題的通知》規(guī)定，農(nóng)業(yè)部指定檢測機構(gòu)向申請農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物試驗以及申請農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全證書的單位和個人收取的農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物檢測費為：對于環(huán)境安全檢測，農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因漂移的生態(tài)風險檢測費為每次92000元；對于食品安全檢測，大鼠90天喂養(yǎng)檢測費為每次12萬元。

綜上所述，與標準和專利相關(guān)的國內(nèi)法律既體現(xiàn)著保護知識產(chǎn)權(quán)的精神，也體現(xiàn)著促進科技成果的轉(zhuǎn)化和推廣，以發(fā)展經(jīng)濟的精神。法律通過對強制許可等對專利權(quán)的限制性規(guī)定為專利進入標準掃清了障礙。由于執(zhí)行強制性標準并不排斥經(jīng)濟上的成本，把專利引入標準并不會使標準在實施中面臨法律上的困境。

（二）國際

國際社會在要求保護專利權(quán)的同時，也把維護市場競爭秩序、限制專利權(quán)的濫用放在極高的位置上。從技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定和實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定鼓勵、促進標準的統(tǒng)一，并且要求各成員積極采納國際標準和外國標準的規(guī)定，比照含有專利技術(shù)的國際標準和外國標準越來越多的現(xiàn)實，不難看出，這兩個國際條約明顯地體現(xiàn)著鼓勵和促進標準與專利技術(shù)相結(jié)合的精神。

三、標準與專利的現(xiàn)實關(guān)系 （一）標準自身生命力

標準建立在已經(jīng)應用成熟的技術(shù)之上，標準的高低反映著科學技術(shù)的發(fā)展水平。同時，標準的水平越高，對科技和經(jīng)濟發(fā)展的帶動力就越強，其自身的生命力也越旺盛。

20世紀70年代以前，無論是政府的還是非政府的標準化組織，都堅持采用公有領(lǐng)域的技術(shù)，盡可能避免將難以繞開知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)要求引入標準，以使標準頒布后便于推廣。尤其我國當時還沒有建設起知識產(chǎn)權(quán)法律體系，知識產(chǎn)權(quán)觀念極為淡漠，所以，人們曾經(jīng)以為所有技術(shù)標準都是可以免費使用的，屬于公有領(lǐng)域。

近年來，這種觀念已經(jīng)改變。隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，特別是信息技術(shù)的突飛猛進，技術(shù)更替的周期越來越短。為了保證標準不至于落后，各種標準組織在制定標準時經(jīng)常會面對不得不采用專利技術(shù)的情況。有時出于對實用性的考慮，政府制定標準時也不得不把已有包含專利技術(shù)的非政府標準作為基礎(chǔ)。這就造成國際標準組織和外國政府制定的標準中，有專利技術(shù)的標準越來越多。

改革開放以后，我國不但有了以國際標準為基礎(chǔ)制定國家標準的做法，也有了依國際條約必須遵守的包含專利的國際標準。例如，我國1973年加入的國際海事組織（IMO）規(guī)定，2008年7月1日以前，所有從事國際航運的300噸以上的船舶、從事非國際航運的500總噸以上的船舶和不論大小客船，都必須安裝能夠提高船舶航行的安全程度、方便海上交通和管理的船舶自動識別系統(tǒng)（AIS）。這個系統(tǒng)的技術(shù)標準ITU-R-M.1371就包含專利技術(shù)。

發(fā)達國家在制定標準時對待專利的態(tài)度已經(jīng)比較寬容。發(fā)達國家的行業(yè)協(xié)會、企業(yè)聯(lián)盟等非政府組織比較多，影響力也比較大，所以非政府標準隨處可見。非政府標準對待知識產(chǎn)權(quán)的政策可以比政府標準更加靈活，它們制定的很多技術(shù)領(lǐng)域的標準中，經(jīng)常會包含專利技術(shù)。在非政府標準的帶動下，政府也在強制性標準的制定中逐漸采用了越來越多的專利技術(shù)，或者將含有專利技術(shù)的非政府標準轉(zhuǎn)化為政府強制性標準。

從效果上看，標準對待專利的寬容態(tài)度提升了標準的水平。更高的標準在市場上更具有生命力，不但能為專利權(quán)人創(chuàng)造更多利潤，奪取更多優(yōu)勢，近年來發(fā)達國家科技、經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的事實可以證明，包含專利的標準也能夠促進科技和經(jīng)濟的發(fā)展。以德國為例，德國受二戰(zhàn)的影響非常嚴重，前東德也曾多年實行計劃經(jīng)濟，統(tǒng)一以后才逐漸過渡為市場經(jīng)濟。這些情況使德國與我國具有一定的可比性。最近幾年德國的國民生產(chǎn)總值一直與我國相差無幾，而其土地和人口則比我國少得多。這樣的成就與其包括標準在內(nèi)的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)設施是分不開的：德國應用的工業(yè)標準中，絕大多數(shù)與國際標準等同或者高于國際標準。

加入世界貿(mào)易組織以后，我國的標準面臨國際標準和外國標準的競爭。政府制定的強制性標準，雖然可以由國家力量來保障實施，但是如果水平過低，則很難起到提升生產(chǎn)技術(shù)水平的作用，在實踐中可能出現(xiàn)從與其他標準的競爭中自動退出的情況。政府制定的推薦性標準，因為不具有強制性，與市場上各種非政府標準的競爭就更為殘酷。

而競爭的結(jié)果是由市場來決定的。雖然，有時使用包含專利的標準可能會因知識產(chǎn)權(quán)使用費的支付而導致產(chǎn)品價格的提高，但這只是市場主體考慮的因素之一，而絕不是唯一的因素或者最重要的因素。生產(chǎn)者最為關(guān)心的是產(chǎn)品的市場前景，是消費者的需求。在決定產(chǎn)品的市場前景的眾多因素中，產(chǎn)品的兼容性和先進性比產(chǎn)品的價格更為重要。尤其在技術(shù)集中、產(chǎn)品之間需要互連互通的那些技術(shù)領(lǐng)域，與市場上已有產(chǎn)品的兼容性更能決定產(chǎn)品在消費者中的被接受程度，更能啟動新產(chǎn)品與其他產(chǎn)品間的網(wǎng)絡效應，使新產(chǎn)品得以迅速融入已有產(chǎn)業(yè)鏈，存活和發(fā)展起來。同時，功能和技術(shù)上是否先進，也是消費者在選擇商品時考慮的重要因素，先進性對消費需求有比價格更強的引導作用，是開發(fā)和培育新的市場需求的關(guān)鍵因素。

何況，將專利納入標準并不一定會導致產(chǎn)品價格的提高。如果專利技術(shù)能夠大幅降低產(chǎn)品的生產(chǎn)成本，那么在可以依據(jù)專利法和反壟斷法把專利的許可費用控制在合理范圍內(nèi)的情況下，采用了專利的產(chǎn)品的價格不但不會上升，而且還會有所下降的。拒絕將這樣的專利引入標準，即便是強制性標準，恐怕難以給出正當?shù)睦碛伞?

（二）市場運作規(guī)則

在經(jīng)濟全球化的影響下，標準已經(jīng)日漸成為一個國家引導產(chǎn)業(yè)發(fā)展、建立和保持技術(shù)優(yōu)勢的工具。而我們國內(nèi)的市場已經(jīng)對世界貿(mào)易組織各成員開放，無論我們是否要將產(chǎn)品出口到國外，所要面對的市場都與發(fā)達國家相同。

目前，國產(chǎn)商品在市場上仍然存在質(zhì)量較差和技術(shù)含量較低的問題。這個問題在出口商品結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得最為明顯：附加值低的勞動密集型產(chǎn)品和資本密集型產(chǎn)品仍占主導地位，而附加值高的技術(shù)密集型產(chǎn)品仍占次要地位。

進入外國市場的產(chǎn)品和服務必須符合外國的標準。如果我國的標準低于國際標準和外國標準，必定影響我國產(chǎn)品的銷路，影響我國產(chǎn)業(yè)在國內(nèi)外的發(fā)展。因此，我國必須把標準的水平趕上去。

廣泛采用國際標準和發(fā)達國家的先進標準，是我國在標準方面達到國際先進水平的最為方便快捷的方法。這樣做不僅有利于我國產(chǎn)品走向國際市場，也可以有效地促進我國生產(chǎn)水平和科技水平的提高，幫助我們學習國際上先進的管理經(jīng)驗和營銷方法，使我國高科技產(chǎn)業(yè)的國際競爭力更快地強大起來。

既然我國有必要廣泛采用國外先進標準，而這些標準中又常常包含專利權(quán)，實質(zhì)上我國還是有必要接受包含專利的標準。既然可以被動地接受包含專利的標準，我國在處理標準與專利關(guān)系的問題上也完全可以主動起來，在自己制定標準時將必要的專利技術(shù)采納進來。

在處理標準中的專利問題時，我國政府可以參考國際組織和外國標準組織的做法。在制定標準時對技術(shù)的選擇上，考慮的首要因素應當是技術(shù)的品質(zhì)和效果。需要用到專利技術(shù)時，就與專利權(quán)人談判，要求專利權(quán)人做出承諾，放棄收取專利使用費，或者至少做出在標準將施行的范圍內(nèi)以合理的條件無歧視地進行實施許可的承諾。如果專利權(quán)人拒絕以這兩種方式授權(quán)時，再去考慮是否降低技術(shù)要求。

通常，免費或者無歧視許可的要求是可以被專利權(quán)人接受的。因為擬列入標準的技術(shù)是已經(jīng)成熟的技術(shù)，通常會有不同的專利可以達到大致相同的技術(shù)水平。旁觀別人的專利進入了標準，很可能使自己的專利面臨失去市場的危險；而一種專利一旦被列入標準，則經(jīng)常會獲得很大的市場——即便是以免費實施的條件列入了標準，也絕不會無利可圖。

因為按照國際電信聯(lián)盟對“免費”的解釋，免費并不意味著放棄專利權(quán)，而僅意味著放棄尋求金錢上的報酬，專利權(quán)人仍然可以要求標準的使用者與其簽訂包括法律適用、使用范圍、交叉許可等條款的專利許可協(xié)議。

不但如此，專利權(quán)人比其他人更為熟悉專利技術(shù)，甚至可能還有經(jīng)濟上更為合理的相關(guān)實施方式或者技術(shù)訣竅被作為技術(shù)秘密保留，專利權(quán)人在技術(shù)上的優(yōu)勢仍然可以存在。而且，專利權(quán)人在包括設備、人員、管理等方面的生產(chǎn)準備也往往走在其他人的前面，在別人還在學習、消化標準中的專利技術(shù)、為了生產(chǎn)目的建設生產(chǎn)線和試生產(chǎn)的時候，可能已經(jīng)有大量產(chǎn)品投入市場。這樣，無論在產(chǎn)品開發(fā)方面還是在市場開發(fā)方面，專利權(quán)人仍然可以在市場競爭中占有先機?；谶@樣的分析不難發(fā)現(xiàn)，在標準的制定者主動與各個專利所有人進行談判的時候，即使提出免費許可的條件，一般仍會享有相當?shù)闹鲃訖?quán)。

《涉及專利的國家標準制修訂管理規(guī)定（暫行）（征求意見稿）》第9條也規(guī)定，“國家標準制定和修訂過程中涉及專利時，專業(yè)標準化技術(shù)委員會或歸口單位應及時獲得專利權(quán)人做出的不可撤銷的專利實施書面許可聲明”。而這種聲明可以是“專利權(quán)人同意在合理無歧視基礎(chǔ)上，免費許可任何組織或個人實施該國家標準時實施其專利”，或者“支付的數(shù)額應明顯低于正常的許可使用費”。這樣就可以在相當程度上消除把專利引入標準對自由競爭帶來的負面影響。

四、結(jié)語

標準與專利都以技術(shù)為主題，在市場中發(fā)揮作用、實現(xiàn)價值。在促進技術(shù)創(chuàng)新、推動創(chuàng)新成果的傳播和應用、增進消費者福利、促進貿(mào)易活動和社會經(jīng)濟發(fā)展的宗旨上，兩者是相同的。標準含有專利并不會給其實施帶來法律和現(xiàn)實上的障礙。不但如此，標準只有同專利相結(jié)合，才能實現(xiàn)兩者的良性互動，更好地實現(xiàn)它們的市場價值，更加有效地促進經(jīng)濟與貿(mào)易在更高的水平上更快地有序發(fā)展，更好地為全社會的共同利益服務。

應當特別指出的是：在我國當前政府以外的主體制定和推廣標準的力量十分薄弱的特殊階段，以積極的態(tài)度對待政府標準中的專利問題，對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有特殊重要的意義。

來源：新浪博客 ? 作者：孫敏整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：globalwellnesspartner.com ? IPRdaily小秘書個人微信號：iprdaily2014 ? ■小秘書【小D】個人微信號：iprdaily2014（添加驗證請說明供職單位+姓名） ■添加可獲得更多實務干貨分享、定期私密線下活動、更有機會加入知識產(chǎn)權(quán)界最大云社區(qū)【IPer社群班級】與全球知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)秀精英深度交流。

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