反向假冒他人商品作為樣品展出構(gòu)成虛假宣傳

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【小D導(dǎo)讀】

反向假冒他人具有較高聲譽的商品作為樣品展出，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭？

【案情回放】

原告徐州工程機械集團有限公司等系涉案平地機商品的生產(chǎn)商及平地機上“ ?”、“ ? ? ? ”注冊商標(biāo)權(quán)人及“徐工集團”字號的權(quán)利人。被告青州裝載機廠有限公司系專業(yè)生產(chǎn)挖掘機的企業(yè)，不具有生產(chǎn)平地機的能力。

2012年11月27日至30日，原、被告均參加了在上海新國際博覽中心舉辦的第六屆中國國際工程機械、建筑機械、工程車輛及設(shè)備博覽會。在該展會上，原告發(fā)現(xiàn)被告將原告的平地機產(chǎn)品上的“ ?”、“ ? ? ?”、“徐工集團”標(biāo)識更換為被告的LUQING圖文標(biāo)識，將原告的平地機生產(chǎn)商銘牌更改為被告的生產(chǎn)商銘牌，作為被告生產(chǎn)的商品樣品進行展出。原告認為，被告的行為不僅構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為，也構(gòu)成不正當(dāng)競爭，請求法院判令被告刊登聲明、消除影響，并賠償經(jīng)濟損失100萬元及合理費用10萬元。

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告雖更換了原告商品上的標(biāo)識，并將更換了標(biāo)識的商品作為自己商品的樣品進行展出，但因未投入市場進行實際銷售，故不構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為。被告該行為客觀上導(dǎo)致消費者誤認為被告具有生產(chǎn)高品質(zhì)平地機的能力，構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳行為。判決被告刊登聲明、消除影響，并賠償原告損失15萬元及合理費用2萬元。

【不同觀點】

我國商標(biāo)法對反向假冒認定為商標(biāo)侵權(quán)行為予以規(guī)制，其通常表現(xiàn)為將他人高質(zhì)量低價位商品的商標(biāo)更換為自己具有知名度的商標(biāo)后高價銷售。但如本案中，將他人高質(zhì)量高價位的商品商標(biāo)更換為被告沒有知名度的商標(biāo)作為樣品進行展出，是否構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為，審理中存在較大爭議：

第一種觀點認為，被告將原告平地機產(chǎn)品上具有極高知名度的標(biāo)識更換為自己標(biāo)識，并將更換后的商品在展會上作為樣品展出，且接受現(xiàn)場訂單，屬于市場經(jīng)營活動的范疇，被告行為系將更換后的商品投入市場的行為，構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為，同時構(gòu)成不正當(dāng)競爭，兩者是競合的關(guān)系。

第二種觀點認為，被告僅構(gòu)成一般的商標(biāo)侵權(quán)行為。同時，被告將原告商品作為樣品展出，系商品的宣傳行為，被告從未銷售過涉案平地機商品，沒有與原告開展競爭，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

第三種觀點認為，被告將原告商品作為其商品樣品進行展出，并聲稱該商品系其自行生產(chǎn)，導(dǎo)致相關(guān)公眾錯誤地認為該型號、品質(zhì)的平地機不是原告所特有的產(chǎn)品，對該平地機產(chǎn)品的來源產(chǎn)生了混淆，割裂了原告商業(yè)標(biāo)識與產(chǎn)品之間的特有聯(lián)系，損害了原告商標(biāo)權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為。

第四種觀點認為，反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)并不以混淆為構(gòu)成要件，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，該侵權(quán)行為有兩個構(gòu)成要件：1.更換了他人商品上的商標(biāo)；2.將更換后的商品又投入市場。“投入市場”應(yīng)當(dāng)是指投入市場進行銷售，且該銷售應(yīng)當(dāng)具有一定的數(shù)量要求，而被告并沒有實際銷售更換后的商品，僅僅將更換后的商品作為樣品進行展出，系廣告宣傳行為，故不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但被告利用他人高品質(zhì)的商品虛假地表示自己商品具有較高的品質(zhì)，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。

【法官回應(yīng)】

反向假冒他人商品作為樣品展覽構(gòu)成不正當(dāng)競爭

本案所涉核心法律問題為：反向假冒他人具有較高聲譽的商品作為樣品展出，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭。

1.反向假冒商標(biāo)侵權(quán)中的“投入市場”應(yīng)指“投入市場銷售”行為。

商標(biāo)法第五十七條第（五）項對反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為進行了定義：未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的，構(gòu)成反向假冒，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。因此，要構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，反向假冒必須同時符合兩個條件：（1）更換了商品上的注冊商標(biāo)；（2）將更換了商標(biāo)的商品又投入市場。更換注冊商標(biāo)，在實踐中比較容易認定，但第二個條件中的“投入市場”則難以直觀認定。

對“投入市場”的準(zhǔn)確解讀，應(yīng)當(dāng)建立在對反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的立法理由及理論背景的準(zhǔn)確認識之上。全國人大法工委在對上述條款的釋義中指出，在各國的實踐中，商標(biāo)的反向假冒由來已久，其不僅侵犯了商標(biāo)權(quán)人享有的注冊商標(biāo)使用權(quán)，非法掩蓋了商品的真實來源，而且侵犯了消費者的知情權(quán)，使消費者對商品來源，對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認，對注冊商標(biāo)有效地發(fā)揮其功能和商標(biāo)注冊人的商品聲譽造成了妨礙，甚至引起商品流通秩序的混亂，故被認定為是一種侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。也就是說，反向假冒行為因阻礙了商標(biāo)功能的發(fā)揮，侵害了商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)使用權(quán)，被認定為商標(biāo)侵權(quán)行為。這里的“注冊商標(biāo)使用權(quán)”實為通常所稱的注冊商標(biāo)“行”方面的權(quán)利。就注冊商標(biāo)而言，商標(biāo)權(quán)人享有自己自由使用注冊商標(biāo)和禁止他人未經(jīng)許可使用注冊商標(biāo)的“行”與“禁”兩方面的權(quán)利。常態(tài)化的商標(biāo)侵權(quán)表現(xiàn)為“禁”方面的權(quán)利，即禁止他人未經(jīng)許可使用注冊商標(biāo)，此時，侵權(quán)人使用商標(biāo)會導(dǎo)致消費者誤認為其商品來源于原告，從而利用原告商標(biāo)的聲譽不當(dāng)獲得競爭利益；而反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為恰恰表現(xiàn)為對注冊商標(biāo)“行”方面權(quán)利的直接侵害，對注冊商標(biāo)“行”方面權(quán)利的分析會有助于正確解讀反向假冒商標(biāo)侵權(quán)中“投入市場”要件的內(nèi)涵。

注冊商標(biāo)權(quán)人享有在核定的商品上使用注冊商標(biāo)的權(quán)利，使得商標(biāo)成為消費者識別商品的強有力的標(biāo)記，從而實現(xiàn)通過商標(biāo)來激發(fā)和維持消費需求的經(jīng)濟利益。商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的最終目的是幫助銷售商品，消費者是商標(biāo)功能是否實現(xiàn)的裁判者，載有商標(biāo)的商品的銷售是商標(biāo)實現(xiàn)和發(fā)揮功能的唯一途徑。從這個意義上講，沒有商品銷售，就不存在商標(biāo)使用行為，就不存在侵害注冊商標(biāo)使用權(quán)的行為。因此，當(dāng)更換商標(biāo)的商品沒有投入市場銷售時，消費者仍然從商標(biāo)權(quán)人處獲得該商品，消費者對該商品的使用體驗作為商業(yè)信譽的來源，仍反饋在該商品上的商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)中，因此，該行為沒有損害商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的權(quán)利，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。反之，如果認定該行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，則將導(dǎo)致注冊商標(biāo)權(quán)成為一種類似物權(quán)的絕對權(quán)，權(quán)利范圍將擴展到注冊商標(biāo)本身享有絕對權(quán)，即禁止一切對注冊商標(biāo)本身進行處分的行為，這顯然與注冊商標(biāo)在核定使用的商品上享有的相對權(quán)屬性不符合。因此，反向假冒商標(biāo)侵權(quán)中的“投入市場”要件指的是對更換了商標(biāo)的商品進行市場銷售的行為。

2.反向假冒他人高品質(zhì)商品作為樣品展示不構(gòu)成“投入市場”行為，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

本案中，被告僅僅將更換了原告標(biāo)識的平地機商品作為樣品展示，而未進行市場銷售，故不構(gòu)成將更換商標(biāo)后的原告商品又投入市場的行為，不構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)。

第一，從被告的行為特征出發(fā)，被告展出的平地機僅在商品外觀上遮蓋了原告的標(biāo)識，在平地機駕駛室內(nèi)還有拓印的原告標(biāo)識等，如果被告系將展出的平地機作為自己的商品銷售給他人，則他人必然會在使用中發(fā)現(xiàn)原告的標(biāo)識，與被告希望公眾將該樣品認定為自己生產(chǎn)銷售的商品的目的不符合，故被告更換涉案平地機商標(biāo)的目的是將更換后的商品作為自己商品的樣品進行宣傳，而非為了今后銷售更換了原告標(biāo)識的商品。

第二，從經(jīng)濟理性人的角度考量，原告的平地機商品質(zhì)量優(yōu)良，商品上的商標(biāo)和商號具有較高的知名度，價格高達50萬元，而被告平地機上使用的LUQING圖文標(biāo)識不具有知名度，正常的銷售價格必然低于甚至遠低于原告，故被告若通過購買原告的商品、更換商標(biāo)后作為自己的商品進行銷售，必然無法獲取經(jīng)濟利益，不符合經(jīng)濟理性人的通常做法，故被告作為經(jīng)濟理性人，不可能銷售更換了商標(biāo)的原告商品。

3.反向假冒他人商品作為樣品展出構(gòu)成虛假宣傳。

真實性是誠實商業(yè)慣例的一個主要原則，禁止欺詐是正當(dāng)競爭的一個主要內(nèi)容。市場經(jīng)營者對自己商品的特性，如質(zhì)量、功能、用途等作引人誤解的表示或說法，不僅欺詐了消費者，也不正當(dāng)?shù)負寠Z了同業(yè)競爭者的客戶，擾亂了公平有序的競爭秩序，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。被告行為只要足以對消費者造成誤導(dǎo)性影響，即構(gòu)成虛假宣傳，須停止該不正當(dāng)競爭行為；被告行為主觀具有過錯的，應(yīng)承擔(dān)賠償損失等民事責(zé)任。

首先，本案被告行為客觀上對自己商品的質(zhì)量進行了引人誤解的虛假宣傳。被告在不具有平地機生產(chǎn)能力、實際不生產(chǎn)平地機商品的情況下，通過將原告商品上的標(biāo)識更換為自己的標(biāo)識的“偽造”方式，將原告生產(chǎn)的商品“變造”為自己生產(chǎn)的商品作為樣品展出，導(dǎo)致消費者誤認為被告也生產(chǎn)平地機，且生產(chǎn)的平地機質(zhì)量具有如樣品一樣的高品質(zhì)，從而影響消費者的選擇，以獲取競爭機會或競爭優(yōu)勢，故被告行為構(gòu)成對自己商品質(zhì)量所進行的引人誤解的虛假宣傳行為。

其次，原告平地機商品上使用的注冊商標(biāo)及商號享有較高的知名度，被告主觀存在過錯。原告享有的 “徐工集團”字號以及注冊商標(biāo)具有較高的知名度與美譽度，兩者承載了原告較高的商業(yè)信譽以及高質(zhì)量、高新技術(shù)商品的聲譽，為原告帶來較大的競爭優(yōu)勢。被告與原告同為工程機械行業(yè)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)知道原告商標(biāo)、字號的知名度，知道原告平地機商品具有較高的品質(zhì)，但卻不通過自行研發(fā)、購買技術(shù)等方式與原告展開正當(dāng)競爭，而是將原告商品偽造為自己商品的樣品進行宣傳，試圖利用他人花費財力、物力打造的高品質(zhì)商品為自己快速贏取競爭優(yōu)勢，具有主觀過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等民事責(zé)任。

來源：人民法院報作者：郭杰 ?上海市浦東新區(qū)人民法院編輯：IPRdaily ?趙珍 IPRdaily小秘書個人微信號：iprdaily2014 ? ■小秘書【小D】個人微信號：iprdaily2014（添加驗證請說明供職單位+姓名） ■添加可獲得更多實務(wù)干貨分享、定期私密線下活動、更有機會加入知識產(chǎn)權(quán)界最大云社區(qū)【IPer社群班級】與全球知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)秀精英深度交流。

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