焦點解讀：中美經貿協(xié)議中的知識產權條款

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作者：張勇 北京大成（深圳）律師事務所  高級合伙人

   卜韜 北京大成（深圳）律師事務所  律師助理

原標題：焦點解讀：中美經貿協(xié)議中的知識產權條款

中美貿易談判代表在華盛頓簽署了第一階段《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協(xié)議》以知識產權作為開篇章節(jié)，足見其在中美貿易戰(zhàn)過程中的焦點地位。在知識產權章節(jié)，雙方主要關注焦點在于商業(yè)秘密保護，藥品注冊與專利保護期延長、電商平臺、地理標志、知識產權訴訟程序及執(zhí)法等。本文就以下幾方面對協(xié)議進行解讀。

2020年1月15日，中美貿易談判代表在華盛頓簽署了第一階段《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協(xié)議》（以下簡稱“協(xié)議”）。該協(xié)議的簽署意味著中美貿易爭端終于開始走向和平解決的道路。該協(xié)議文本包括序言及八項章節(jié)，其中知識產權作為開篇章節(jié)，足見其在中美貿易戰(zhàn)過程中的焦點地位。

在知識產權章節(jié)，雙方主要關注焦點在于商業(yè)秘密保護，藥品注冊與專利保護期延長、電商平臺、地理標志、知識產權訴訟程序及執(zhí)法等。本文就以下幾方面對協(xié)議進行解讀。

商業(yè)秘密

商業(yè)秘密無疑是本協(xié)議關于知識產權規(guī)定中的重中之重。其中許多規(guī)定將對我國未來商業(yè)秘密保護領域產生深遠影響。筆者認為本協(xié)議中關于商業(yè)秘密保護的相關內容具有以下三大看點。

“商業(yè)秘密”與“機密性商業(yè)信息”的異同

協(xié)議在本章節(jié)的序言部分增加了一個注解，把“機密性商業(yè)信息”定義為“涉及或與如下情況相關的信息：任何自然人或法人的商業(yè)秘密、流程、經營、作品風格或設備，或生產、商業(yè)交易，或物流、客戶信息、庫存，或收入、利潤、損失或費用的金額或來源，或其他具備商業(yè)價值的信息，且披露上述信息可能對持有該信息的自然人或法人的競爭地位造成極大損害”。同時，序言將“機密性商業(yè)信息”與商業(yè)秘密列入相同保護范圍，這一改變將對我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護產生巨大影響。

然而值得注意的是，在本章節(jié)的正式文本中，僅在1.9條提到了“機密性商業(yè)信息”，而其他條款所規(guī)定的內容僅限于“商業(yè)秘密”。有部分評論人士將商業(yè)秘密與“機密性商業(yè)信息”等同起來，認為這兩者均應按照商業(yè)秘密進行保護。【1】筆者并不贊同這個觀點。

首先，從文義來看，“機密性商業(yè)信息”的定義中已經包含了“商業(yè)機密”，而且覆蓋了與商業(yè)秘密相關或不相關的一系列內容。僅對條文做文義解釋，我們就可以得出結論，即“機密性商業(yè)信息”的內涵遠遠大于“商業(yè)機密”。

其次，縱觀整個商業(yè)秘密章節(jié)可以發(fā)現(xiàn)，協(xié)議要求中國在商業(yè)秘密保護的法律領域與美國現(xiàn)行規(guī)定進行對標，而美國的現(xiàn)行規(guī)定主要為《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（Uniform Trade Secrets Act）、《捍衛(wèi)商業(yè)秘密法》（Defend Trade Secrets Act）【2】以及《經濟間諜法》（Economic Espionage Act）【3】。其中《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》為已被全美48個州采納為州立法，《捍衛(wèi)商業(yè)秘密法》為聯(lián)邦立法，主要內容與《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》高度重合。而《經濟間諜法》則屬于聯(lián)邦刑事立法，為商業(yè)秘密刑事保護提供了法律基礎。

在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》與《捍衛(wèi)商業(yè)秘密法》關于“商業(yè)秘密”的規(guī)定上，均要求該信息（1）該信息具有真實或潛在的獨立商業(yè)價值；（2）該信息的獨立商業(yè)價值來源于其不為一般所知悉或通過合理手段輕易獲?。灰约埃?）該信息擁有者已經采取合理保密措施。只有同時符合以上三項要求的信息才會作為商業(yè)秘密而受到保護，違反該法律規(guī)定的將承擔侵權責任。而“機密性商業(yè)信息”并不在該法律的保護范圍之內。在美國的司法實踐中，“機密性商業(yè)信息”并不具備法律意義上的統(tǒng)一定義，更多作為保密協(xié)議的條款出現(xiàn)，其內涵多由合同簽訂雙方相互確認具體范圍。而違反保密協(xié)議的法律后果是承擔相應的是違約責任。因此不應將二者混為一談。

那么，協(xié)議為什么會專門提到“機密性商業(yè)信息”這個概念呢？筆者認為其作用是為了1.9條服務。協(xié)議1.9條要求中方加強在民事、刑事、行政或其他監(jiān)管領域各類程序中有機會接觸到特定機密信息的政府機構人員或第三方專家對機密信息的保護，而此處所保護的正是包含“商業(yè)機密”在內的“機密性商業(yè)信息”。實踐中，即使商業(yè)秘密本身沒有遭到不當公開，與商業(yè)秘密存在緊密關聯(lián)的信息遭到暴露也會對商業(yè)秘密的保密性造成潛在威脅。例如，中美兩國法律均規(guī)定，“逆向工程”屬于合法行為，通過逆向工程獲得商業(yè)秘密的行為不屬于侵犯商業(yè)秘密。而作為商業(yè)秘密權利人為了達到保護其商業(yè)秘密的目的，可以通過與相關方簽訂保密協(xié)議的方式，將不符合法定“商業(yè)秘密”定義的相關產品、服務、數據等信息列為“機密性商業(yè)信息”進行約定保護，并規(guī)定禁止合同向對方進行逆向工程。

司法實踐中，除了競爭對手或第三方通過非法手段竊取盜用商業(yè)秘密外，由于行政、司法程序中的不當公開也成為了商業(yè)秘密遭到暴露的一大原因。因此，協(xié)議在1.9條將“商業(yè)秘密”與“機密性商業(yè)信息”并列，作為限制政府機構人員或第三方專家索取的保密內容。盡管我國《反不正當競爭法》、《公務員法》、《外商投資法》及其《實施條例》均就行政機關的保密義務做出了規(guī)定，但是由于其保密義務僅限于“商業(yè)秘密的材料、信息”，并不包括“機密性商業(yè)信息”；且其規(guī)定的保密義務過于抽象，對泄密者也僅限于行政處分，并不能夠有效起到保護商業(yè)秘密權利人的作用，因而并不符合協(xié)議的要求。同時，協(xié)議要求建立向政府機構披露商業(yè)秘密的豁免程序以及向第三方披露商業(yè)秘密的異議程序，目前我國立法并沒有相應的制度。如何按照協(xié)議要求建立健全這些制度值得期待。

商業(yè)秘密的民事保護

協(xié)議1.4-1.6條對我國加強民事領域對商業(yè)秘密的保護提出具體要求，包括將電子入侵等手段列入侵權行為；在商業(yè)秘密案件中實行舉證責任倒置；以及將使用或企圖使用商業(yè)秘密信息標注為“情況緊急”而適用訴前保全等。不過，2019年修訂的《反不正當競爭法》已經將這些內容列入了法律條文，因此在正式簽訂該協(xié)議前，我國其實已經履行了這些條款義務。

然而，盡管我國《民事訴訟法》及相關司法解釋早已對“訴前行為保全”和“訴中行為保全”做出了明確規(guī)定，但是各地法院在實際執(zhí)行過程中依然存在對訴前行為保全裁定過于保守的現(xiàn)象。【4】對于商業(yè)秘密案件而言，訴前行為保全是權利人最急需也是最重要的救濟手段。當訴前行為保全制度被人為架空時，權利人的商業(yè)秘密將無法得到真正有效的保護。因此，該協(xié)議對推動我國司法實踐中訴前行為保全制度的運用存在積極的意義。

在法院進行訴前行為保全裁定時，我國可以參考美國的相關司法經驗，建立一套完善判斷考量機制。例如《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65條規(guī)定了簽發(fā)“臨時性禁令”（Temporary Restraining Order）及“初步禁令”（Preliminary Injunction）的必要條件，如是否通知相對方，安排相關聽證等。【5】大量判例要求法院就是否簽發(fā)臨時性禁令以及初步禁令考量以下4項內容：（1）原告的訴求存在合理的勝訴可能性；（2）如果不簽發(fā)該禁令，原告將遭受無法彌補的損失；（3）綜合考量原被告雙方的困難后依然應當支持簽發(fā)禁令；以及（4）簽發(fā)該禁令符合公共利益。【6】而部分法院在認定“無法彌補的損失”時會推定，一旦有充足證據證明盜用或侵犯商業(yè)秘密行為的存在，即可推定原告存在該損失。【7】由于簽發(fā)禁令時要求原告提供擔保，以及在簽發(fā)禁令后按照規(guī)定必須安排原被告雙方到場就禁令的維持或解除舉行聽證，因而從程序上避免了權利人濫用訴前禁令的行為。筆者建議我國法院建立一套類似的制度，既可保證權利人及時獲得訴前救濟，避免遭受不必要的損失，又可以最大程度上保證相對方的合法權益不受侵犯。

商業(yè)秘密的刑事保護

協(xié)議1.7條要求中方去除商業(yè)秘密案件中以證明“實際損失”為啟動刑事調查的先決條件。作為過渡步驟，中方應當認定現(xiàn)行規(guī)定中的“重大損失”應包含補救措施成本，諸如為減輕對企業(yè)運營、策劃或重新維護計算機或其他系統(tǒng)的安全所付出的成本。同時，協(xié)議1.8條要求中方在刑事法規(guī)中列舉包括以盜竊、欺詐、實體或電子入侵方式以達到不法目的的商業(yè)秘密侵害，以及未經許可或不正當使用計算機系統(tǒng)從事禁止范圍內的行為。

以上兩條規(guī)定意味著我國《刑法》第219條需要進行相應的修改。現(xiàn)行規(guī)定下，我國僅列舉了“盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取商業(yè)秘密”、“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取商業(yè)秘密”以及違反保密義務披露或使用商業(yè)秘密的行為。另外，根據相關司法解釋，【8】認定商業(yè)秘密案件“重大損失”的金額為50萬元。這些規(guī)定無疑造成了我國司法實踐中侵犯商業(yè)秘密罪的立案難問題。實踐中，公安機關往往會要求權利人對商業(yè)秘密的認定及損失情況各出具一份《司法鑒定報告》，人為地增加了商業(yè)秘密案件刑事保護的難度，不利于我國增強知識產權保護。而由于商業(yè)秘密的特殊性，權利人作為民事主體進行調查取證的難度及成本都非常高。當“重大損失”的刑事調查啟動門檻消失后，權利人尋求刑事司法救濟將不再變得困難；并且即使刑事指控最終沒能成立，通過將刑事調查中獲得的證據轉化為民事案件證據使用，也足以使權利人獲得高額的民事賠償以彌補其損失。

藥品及專利保護期延長

協(xié)議CD兩章節(jié)是關于藥品以及專利的保護規(guī)定。具體而言，協(xié)議1.10-1.11條規(guī)定了藥品的補充數據審查以及專利鏈接制度；1.12條則規(guī)定了為彌補專利審查過長而設立的普通專利及藥品專利延長保護制度。如果自申請之日起4年或請求審查滿3年，則屬于不合理的延誤。對此，藥品專利延長保護不超過5年，自獲得上市許可起算不超過14年為限。

地理標志

協(xié)議F節(jié)是關于地理標志的保護與注銷。條文涉及到為美國及其他貿易伙伴就地理標志相關清單、附錄或附件等內容提供異議機會，地理標志是否屬于通用名稱的判斷標準，以及如何就地理標志進行雙邊保護等內容。

電商平臺以及仿冒抄襲商品執(zhí)法

協(xié)議E節(jié)是關于電子商務平臺的通知與刪除相關規(guī)定，而G節(jié)則是要求強化打擊仿冒侵權產品的力度。在電商平臺方面，協(xié)議要求中方細化“通知-反通知”規(guī)則，并將權利人收到反通知后的尋求司法或行政救濟的期限延長至20個工作日。同時，協(xié)議針對反復販賣或疏于下架侵權產品的電商平臺，要求中方吊銷起營業(yè)許可。而在線下執(zhí)法領域，協(xié)議要求中方加強邊境執(zhí)法力度，在邊境措施、民事及刑事司法程序中除特殊情況外雙方均應對認定仿冒或盜版產品進行銷毀處理。同時，協(xié)議要求中方增加執(zhí)法透明度，在協(xié)議生效后4個月內每季度網上發(fā)布相關執(zhí)法行動產生的可衡量影響的數據。

知識產權訴訟程序

協(xié)議對知識產權的訴訟及執(zhí)行也進行了大幅度的規(guī)定，如果這些條款徹底落實，將對我國知識產權領域訴訟及執(zhí)行產生深遠影響。

刑事方面

協(xié)議1.27條要求我國加強針對知識產權犯罪的刑事懲罰力度。作為過渡步驟，中國應當根據現(xiàn)行規(guī)定對知識產權犯罪從重乃至頂格處罰；而該條款的最終要求，是擴充我國刑法針對知識產權犯罪的刑罰范圍，降低起邢點，提升最高刑期。根據我國《刑法》的相關規(guī)定，目前侵犯知識產權的犯罪的普遍量刑分為兩檔。第一檔為三年以下有期徒刑或拘役（或管制）；第二檔為三年以上七年以下有期徒刑。從客觀角度而言，這樣的刑罰措施與侵犯知識產權犯罪的犯罪后果相比并不成比例，難以達到刑罰應有的震攝性效果。

筆者認為，協(xié)議1.26條可能更值得關注。協(xié)議1.26條規(guī)定中方應當要求行政機關在發(fā)現(xiàn)存在“合理嫌疑”（Reasonable Suspicion）時應當將行政案件轉移至公安機關啟動刑事調查。此處的“合理嫌疑”是美國刑事案件中證據標準的一種，我國目前并不存在相對應的證據標準。

由于美國憲法第4修正案規(guī)定公民不受非法搜查和非法逮捕，其刑事案件辦理中對警方進行搜查、扣押以及逮捕等均做出了嚴格標準，“合理嫌疑”便是其中一項。根據該標準，警方在根據現(xiàn)場情況、環(huán)境下足以合理地懷疑有犯罪行為曾經、正在或者已經發(fā)生，警方有權對相應嫌疑人進行當場置留以及簡單盤問。如果警方有合理理由懷疑嫌疑人攜帶武器，警方有權對嫌疑人進行“拍打”搜查。在Terry v. Ohio一案中，美國聯(lián)邦最高法院認定這種有限的置留與“拍打”搜查并不違反美國憲法第14修正案的正當程序條款。【9】同時，法院認定，僅憑匿名舉報稱有人攜帶武器并不足以產生合理嫌疑。后續(xù)案件中，最高法院認定，拒絕配合警方的盤問并不足以產生合理嫌疑【10】，而在犯罪高發(fā)區(qū)見到警察后進行逃離則足以產生合理嫌疑【11】。

然而，根據美國法，“合理嫌疑”僅授權警方對嫌疑人進行短暫置留盤問，以及出于安全角度考量的“拍打”搜查。當且僅當“合理嫌疑”上升至“正當理由”（Probable Cause）時，警方才能夠進行逮捕、搜查以及扣押行為。最高法院將“正當理由”定義為：“事實與（現(xiàn)場）環(huán)境與警官所了解的情況足以真實、合理地反映出犯罪行為已經發(fā)生，且任何一個理性的人均可以根據這些情況認定發(fā)生了犯罪行為?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【12】如果警方進行逮捕、搜查、扣押時缺乏相應的“正當理由”，通過該行動所獲得的任何證據均將被視為“毒樹之果”，而作為非法證據排除。

反觀我國目前的刑事司法程序，并不存在如此嚴格的證據標準。公安機關進行調查取證、采取強制措施時僅需憑借主觀懷疑便可獲得授權。而相對應的，我國《刑事訴訟法》對非法證據的排除也十分有限。過分寬松的警察權與缺乏有效的配套制約機制是造成我國冤假錯案的一大重要原因。如果能夠借助實施協(xié)議的機會引入與“合理懷疑”相關的配套制度，將促使我國刑事司法領域改革邁向更先進的一步。

民事方面

協(xié)議1.29條明確要求我國在著作權及其相鄰權的民事案件中簡化權利人的證明手續(xù)，并實行舉證責任倒置，由侵權人就其使用作品的合法性承當舉證責任。這項條款顯著降低了著作權人就侵權行為的舉證負擔，將對我國即將修訂的《著作權法》產生重要影響。

同時，協(xié)議第1.31條明確要求中方在民事程序中提供合理機會，讓當事人邀請證人或轉薦出庭作證并容許在訴訟庭審中對其證詞進行交叉質詢（Cross-Examination）。筆者認為，如果本條款得到徹底落實，我國民事訴訟程序也將面臨大幅度的變化。

交叉質詢是英美法在庭審過程中的一項重要環(huán)節(jié)，與之對應的是“直接質詢”（Direct-Examination）。直接質詢是指當事方對其邀請的證人、專家就案件中需要作證的內容進行開放式提問，使其做出對自己有利的回答作為法庭證言。而交叉質詢則是指當直接質詢完畢后，對方當事人對該證人或專家進行的盤問，以爭取降低其證言可信度。交叉質詢的提問范圍僅限于直接質詢時當事人的提問內容，并且可以使用誘導性提問等手段，誘使證人做出矛盾證言或謊言，從而達到排除該證言或降低其證言可信度的目的。由于美國證據法規(guī)定，在法庭庭審外做出的用于證明案件真實性的表述均為“傳言證據”（Hearsay），而除特殊情況外，傳言證據不得作為定案依據【13】。因此交叉質詢可以說是美國庭審中質證環(huán)節(jié)最重要的一環(huán)之一。

我國民事訴訟對證據的規(guī)定中并沒有強制性排除“傳言證據”的規(guī)定，并且由于我國采取的庭審方式為糾問式，雙方當事人發(fā)言必須得到法官的許可，因而極大程度限制了律師在庭審過程中對證據質證所應起到的作用。同時，由于種種原因，我國庭審中證人出庭作證的比例并不高，案件當事人也傾向于提交書面證據而并非邀請證人出庭作證，這種現(xiàn)象不利于案件質證，既影響了個案公平，也影響了整體司法公正。筆者認為，如果能夠借此機會引入交叉質詢及其配套機制，將極大促進我國民事案件中的舉證質證水平，有效保證司法公正。

結語

本次中美經貿協(xié)議關于知識產權部分的規(guī)定內容豐富，亮點頗多。不過大部分內容對于中方而言既沒有驚喜也沒有意外。從簽訂協(xié)議前我國修訂《反不正當競爭法》的情況就足以看出，我國的知識產權保護正在加大力度，并且正在逐漸追趕、對標美國標準。如何能將協(xié)議簽署內容平穩(wěn)有效地過渡為國內法，如何立足自身國情完善我國知識產權保護制度，創(chuàng)出友好營商環(huán)境，將是下一步我國面臨的挑戰(zhàn)。

注：

【1】喬新生，《中美貿易協(xié)議對中國法律體系的影響》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzU5NDA0ODc5Nw==&mid=2247484467&idx=1&sn=b9edee162758f519f354f023005469c7&chksm=fe066641c971ef57a84225ae8d2ee82043f95cf9a8b3787b9226f7699b21c38194dce0a9145a&mpshare=1&scene=24&srcid=0118RxxjLPF055f0SNheKr57&sharer_sharetime=1579351853489&sharer_shareid=143bc928e79d8905159b6042e4137399&key=6e52129ce3f67088bf3eda3ff449142f75cd1cc70b417afafc7491ed0a18c05f4e5f06da36d5b8c340c26c31c64b11df20f907c36d0984d3d06c6cc6a17651f071c02ba059e24b1233babb55fe5d2256&ascene=1&uin=NTM3OTI0ODE%3D&devicetype=Windows+10&version=6208006f&lang=zh_CN&exportkey=Atf%2BRUsQ1CSZhK2tqTSHOV4%3D&pass_ticket=SC2Rb1hTOL5L8QYrM0C7zM4ImbryRpf5cC5rrHGlFdc%3D

【2】 18 U.S. Code §1836.

【3】 18 U.S. Code §1831.

【4】賴致澄，《聚焦中美經貿協(xié)議中的知識產權》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MjUwNjE4NA==&mid=2651328284&idx=2&sn=7fcc50fa07bd31e078e4d49c89074492&chksm=bd59e73b8a2e6e2d84dcb276f50f398a0979f5d7f9474a5195fcc8ba3d16d117c89b09ee3d1f&mpshare=1&scene=24&srcid=&sharer_sharetime=1579431834047&sharer_shareid=143bc928e79d8905159b6042e4137399&key=469d6980c51b38727f5f0629ed2b0c3ae05198d73638f6666c27fc87a32ae5e7fcdcfbac701a9509d1aabadf89bf396b14a15e0f78ff99b5fa338d188da67b037ae1d6b474f1780e8446c07f4b3df096&ascene=1&uin=NTM3OTI0ODE%3D&devicetype=Windows+10&version=6208006f&lang=zh_CN&exportkey=At%2BwYh8Jv%2FMr67ZYV8zqfXY%3D&pass_ticket=SC2Rb1hTOL5L8QYrM0C7zM4ImbryRpf5cC5rrHGlFdc%3D

【5】Federal Rule of Civil Procedure, Rule 65 (2009).

【6】SI Handling Systems, Inc. v. Heisley, 753 F.2d 1244 (3d Cir. 1985).

【7】 Faiveley Transp. v. Wabtec Corp., 559 F.3d 110 (2d Cir. 2009).

【8】 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

【9】 Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968).

【10】 Florida v. Bostick, 501 U.S. 429, 437 (1991).

【11】 Illinois v. Wardlow, 528 U.S. 119, 124-25 (2000).

【12】 Brinegar v. United States, 338 U.S. 160 (1949).

【13】Federal Rule of Evidence. Rule 801.

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作者：張勇 北京大成（深圳）律師事務所高級合伙人

          卜韜   北京大成（深圳）律師事務所高級合伙人  律師助理

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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