專利保護(hù)范圍中權(quán)利要求“等同原則”的分析

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作者：劉麒北京品源知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理咨詢有限公司

原標(biāo)題：等同原則的認(rèn)識(shí)淺談

一等同原則的背景

技術(shù)創(chuàng)新用以文字語(yǔ)言加以描述形成專利，通過權(quán)利要求書保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造，同時(shí)也通過其公開來(lái)達(dá)到通告公眾的作用，以便公眾能明確其保護(hù)范圍，形成自身的發(fā)明創(chuàng)造，又不至于侵權(quán)，專利的保護(hù)范圍必然涉及到對(duì)權(quán)利要求的解釋，目前世界上對(duì)權(quán)利要求的解釋主要分為三大類：

一是中心限定原則，即在解釋權(quán)利要求時(shí)，不要拘泥于權(quán)利要求的字面，可以把中心周圍的一些技術(shù)特征納入權(quán)利要求的保護(hù)范圍，該種原則更站在專利權(quán)利人的角度去保護(hù)其利益，但公眾卻很難明確該專利權(quán)的保護(hù)范圍邊界。

二是周邊限定原則，即是指專利權(quán)的保護(hù)范圍完全由權(quán)利要求的文字內(nèi)容決定，在理解和解釋權(quán)利要求時(shí)，必須忠實(shí)地、嚴(yán)格地按照權(quán)利要求書的字面含義進(jìn)行，權(quán)利要求書所記載的范圍是確定專利權(quán)保護(hù)范圍的最大限度，任何擴(kuò)大解釋都是不允許的。

三是折中原則，《歐洲專利公約》第69條：“歐洲專利或歐洲專利申請(qǐng)給予的保護(hù)范圍取決于請(qǐng)求權(quán)項(xiàng)內(nèi)容，但發(fā)明說(shuō)明書與附圖應(yīng)用來(lái)解釋權(quán)項(xiàng)。

中國(guó)專利法對(duì)于權(quán)利要求的解釋更是貼近第三類，在模糊的權(quán)利要界限和嚴(yán)格字面化解釋權(quán)利要求之間取得平衡，對(duì)專利權(quán)人予以公平的保護(hù)的，同時(shí)也使權(quán)利要求具有一定的確定性而通告公眾。為彌補(bǔ)完全以權(quán)利要求的字面含義來(lái)確定權(quán)利邊界的機(jī)械做法的缺陷，許多國(guó)家采用等同原則對(duì)權(quán)利要求的保護(hù)范圍作了適當(dāng)擴(kuò)張，專利權(quán)的保護(hù)范圍不僅包括權(quán)利要求字面含義所涵蓋的范圍，還包括使用等同原則所擴(kuò)張的范圍邊界。等同原則的引入是平衡權(quán)利人利益與公眾利益的平衡器，是司法實(shí)踐的產(chǎn)物。

二等同原則的引入

《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋[2001]21號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《最高院若干規(guī)定》）第十七條正式引入了等同原則: 專利法第五十九條第一款所稱的“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”，是指專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征。

《最高院若干規(guī)定》第十七條賦予等同原則判斷標(biāo)準(zhǔn)，即 “三個(gè)基本+容易聯(lián)想”標(biāo)準(zhǔn)，但未明確等同侵權(quán)的判定時(shí)間點(diǎn)，在理論和實(shí)踐上，曾經(jīng)出現(xiàn)了專利申請(qǐng)日、專利公開日、專利授權(quán)日、侵權(quán)行為日等不同標(biāo)準(zhǔn)，其中專利公開日、專利授權(quán)日只是申請(qǐng)日和侵權(quán)行為日的一種折中，因此主要爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)在于申請(qǐng)日和侵權(quán)行為日之間，中國(guó)司法解釋在2015年給出了明確的侵權(quán)判定時(shí)間。

《最高院若干規(guī)定》（法釋[2015]4號(hào)）:專利法第五十九條第一款所稱的“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”，是指專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無(wú)需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征。

上述為侵權(quán)判定的司法實(shí)踐中提供更多法律規(guī)定方面的指導(dǎo)。然而在司法實(shí)踐中，依然對(duì)等同原則在侵權(quán)認(rèn)定中的適用出現(xiàn)分歧，主要體現(xiàn)在相關(guān)的判例上，由于我國(guó)不是實(shí)行判例法的國(guó)家，有關(guān)等同原則的適用各個(gè)法院也出現(xiàn)不一致的理解及解釋，因此等同原則的適用呈現(xiàn)“百家爭(zhēng)鳴”之境。接下來(lái)，我們結(jié)合具體案例探討下有關(guān)等同原則的適用。

三等同原則的判例

專利權(quán)人孫某某就其專利ZL200320112523.2“防粘連自動(dòng)排氣閥”進(jìn)行了一系列維權(quán)事宜，從2008年至2016年，起訴了多家侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)商和銷售商，涉及的法院包括黑龍江省高級(jí)人民法院、黑龍江省齊齊哈爾市中級(jí)人民法院、吉林省高級(jí)人民法院、遼寧省高級(jí)人民法院、吉林省長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院、中華人民共和國(guó)最高人民法院等。

權(quán)利要求內(nèi)容：防粘連自動(dòng)排氣閥，包括殼體、浮球、閥座，殼體底部有進(jìn)水口，進(jìn)水口上有進(jìn)水套，其特征在于進(jìn)水口上的進(jìn)水套高于殼體底部，進(jìn)水套的上表面呈錐面，浮球下部落在進(jìn)水套上，不與殼體接觸。在不同的案件中，雖然被起訴對(duì)象不同，但判定的事實(shí)基本相一致。各個(gè)法院均認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與涉案專利權(quán)利要求記載的技術(shù)特征相比，不同之處在于被控侵權(quán)產(chǎn)品的進(jìn)水套上表面呈平面，而涉案專利權(quán)利要求中進(jìn)水套的上表面呈錐面。依據(jù)“相同侵權(quán)原則”加以衡量，各個(gè)法院均認(rèn)為是不相同的，因此孫某某的一系列案件判定的關(guān)鍵點(diǎn)落在了進(jìn)水套上表面呈平面與呈錐面是否等同的認(rèn)定上。

針對(duì)“平面與錐面”兩個(gè)技術(shù)特征是否等同的認(rèn)定，判定結(jié)果迥異，在同一時(shí)間維度里，不同的法院給出了不同的判定結(jié)果，甚至同一法院，在不同的時(shí)間里判定結(jié)果也截然相反。這也讓我們對(duì)等同原則的適用問題深思。

四等同原則的適用

適用等同原則，應(yīng)注意幾個(gè)問題：首先等同原則中視為等同的技術(shù)應(yīng)當(dāng)是指專利獨(dú)立權(quán)利要求中全部技術(shù)特征，包括非必要技術(shù)特征和必要技術(shù)特征，等同原則是對(duì)權(quán)利要求中單一技術(shù)特征進(jìn)行等同適用，而不是從被控侵權(quán)物整體技術(shù)方案進(jìn)行等同適用。其次，從等同特征的含義出發(fā)，等同原則適用于實(shí)質(zhì)相同的替換并且具有替換的容易聯(lián)想性，即與權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征為等同特征。最后，判定等同侵權(quán)的時(shí)間界定，以侵權(quán)行為發(fā)生之日為準(zhǔn)，而非專利申請(qǐng)之日。

在孫某某一系列判例中，在衡量“平面與錐面”是否等同，而法院給出了等同結(jié)論的理由之一是：被控侵權(quán)商品技術(shù)特征其他部分與涉案的實(shí)用新型專利技術(shù)特征一致。而將進(jìn)水套表面從錐面改為平面，不影響技術(shù)方案的整體技術(shù)效果。本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，無(wú)需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)即可聯(lián)想到。

筆者認(rèn)為上述給出的理由對(duì)于等同原則適用已經(jīng)出現(xiàn)了偏差，“從錐面改為平面，不影響技術(shù)方案的整體技術(shù)效果”，這一理由已經(jīng)忽略了“平面或錐面”這一技術(shù)特征，更遑論該技術(shù)特征本身所帶來(lái)的功能和效果，擴(kuò)大了等同原則的適用，這也有悖于全部技術(shù)特征原則。全部技術(shù)特征原則也可以簡(jiǎn)單理解為逐一技術(shù)要素比較，逐一技術(shù)要素其實(shí)最早這個(gè)已經(jīng)在1993年美國(guó)的希爾頓.戴維斯化學(xué)公司和華納.詹金森一案中進(jìn)行過反復(fù)論證，最終最高法院采納了等同理論適用于每一個(gè)技術(shù)要素及其等同物的觀點(diǎn)，中國(guó)對(duì)此也有所借鑒，除了在《最高院若干規(guī)定》(法釋[2015]4號(hào))第十七條以及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律問題若干問題的解釋》第七條都明確了“全部技術(shù)特征”，另外在《專利侵權(quán)判定指南（2017）》中也進(jìn)一步指明：等同的替換應(yīng)當(dāng)是具體的，對(duì)應(yīng)的技術(shù)特征之間的替換，而不是完整技術(shù)方案之間的替換。可見，對(duì)于整體的等同理論中國(guó)司法已經(jīng)表明了否定的態(tài)度。衡量對(duì)應(yīng)的技術(shù)特征之間的替換勢(shì)必要逐一分析每一個(gè)技術(shù)特征，自然會(huì)探究每一個(gè)技術(shù)特征的方式、功能、效果。在該案中，如果按照上述從技術(shù)方案的整體技術(shù)效果出發(fā)，避免浮球與殼體底部接觸的功能，從而達(dá)到防止腐蝕、粘連的效果，筆者認(rèn)為避免浮球與殼體底部接觸，主要是由于“進(jìn)水套高于殼體底部”這一技術(shù)特征所帶來(lái)的相應(yīng)的技術(shù)效果，進(jìn)水套的高度支撐浮球底部不與殼體底部接觸，從而達(dá)到防腐效果，顯然上述法院給出的理由中已經(jīng)忽略在權(quán)利要求中“錐面”這一技術(shù)特征的存在，在權(quán)利要求中明確寫明“進(jìn)水套的上表面呈錐面”，并且在說(shuō)明書中也進(jìn)一步明確“進(jìn)水套為銅質(zhì)，直徑27毫米，上部為錐面，使其與浮球?yàn)槊娼佑|”，可見，專利權(quán)人在將進(jìn)水套的表面限定為錐面，主要實(shí)現(xiàn)使其與浮球?yàn)椤懊妗苯佑|，而該涉案產(chǎn)品中進(jìn)水套的上表面呈平面，進(jìn)水套與浮球呈現(xiàn)“點(diǎn)”接觸，然而“面”接觸可以理解為多個(gè)接觸點(diǎn)集合，而涉案產(chǎn)品僅是一個(gè)點(diǎn)接觸，多個(gè)接觸點(diǎn)對(duì)于浮球的支撐更具有穩(wěn)定性，可見“錐面”這一技術(shù)特征所實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果與“平面”已存在差異。因此，如果以整體適用等同原則，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了專利權(quán)人的利益保護(hù)范圍，相應(yīng)地會(huì)損害本專利權(quán)人的合法權(quán)益。

其中一點(diǎn)需要指出，在北京市高級(jí)人民法院給出的《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第50條：在判定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時(shí)，對(duì)手段、功能、效果以及是否需要?jiǎng)?chuàng)造性勞動(dòng)應(yīng)當(dāng)依次判斷，但手段、功能、效果的判斷其主要作用。其中“依次”二字明確了手段、功能、效果之間的優(yōu)先級(jí)別，但在實(shí)踐中，未給出手段是否基本相同的判斷，而是先從功能、效果角度衡量是否基本相同，再結(jié)合容易聯(lián)想認(rèn)定技術(shù)手段的基本相同，主要由于對(duì)于基本相同手段的“無(wú)實(shí)質(zhì)性差異”認(rèn)定相對(duì)而言較為復(fù)雜，而功能、效果更具有外在、顯性、客觀的特點(diǎn)，故從功能、效果的角度出發(fā)判斷相對(duì)簡(jiǎn)單。實(shí)踐中可采用反向排除法，如果根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被控侵權(quán)產(chǎn)品爭(zhēng)議技術(shù)特征的功能和效果與涉案專利相應(yīng)技術(shù)特征不相同，或者是功能和效果的不同屬于顯而易見且無(wú)需舉證的情形，則無(wú)需再對(duì)手段和“容易聯(lián)想”這兩個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，即能直接作出爭(zhēng)議技術(shù)特征不構(gòu)成等同的認(rèn)定。反之，如果功能、效果不相同或者二者之間的不同不具有顯而易見性，直接認(rèn)定技術(shù)特征是等同的，這種判定方式將會(huì)存在偏差，在這個(gè)過程往往容易忽略對(duì)技術(shù)事實(shí)到法律認(rèn)定之間的必要的推理或論證過程，弱化了手段對(duì)判斷所起的作用，同時(shí)也使“容易聯(lián)想”的標(biāo)準(zhǔn)缺少客觀依據(jù)，上述給出的理由直接從機(jī)械性的套用等同原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易造成等同特征認(rèn)定的自由裁量空間過大，增加了等同判定的結(jié)果的不可預(yù)見性。

等同原則的適用性，是經(jīng)過司法實(shí)踐摸索并通過司法解釋進(jìn)一步明確出來(lái)的，對(duì)于等同侵權(quán)的判定具有一定的指導(dǎo)意義，但這種判定也往往由于對(duì)于其適用性的理解參差而產(chǎn)生最終結(jié)果的偏差，筆者認(rèn)為對(duì)于等同侵權(quán)的判定更為有效的而是從其根源出來(lái)，充分理解等同原則的平衡角色。

針對(duì)此案，2015年最高法院對(duì)等同原則的適用未從“三基本+容易聯(lián)想”的判斷標(biāo)準(zhǔn)直面論證，而是認(rèn)為在專利侵權(quán)判定中，等同原則是對(duì)專利權(quán)利要求字面保護(hù)的擴(kuò)張，是對(duì)專利權(quán)字面侵權(quán)的適當(dāng)補(bǔ)充，等同原則適用為專利權(quán)人提供了切實(shí)有效的法律保護(hù)，鼓勵(lì)了技術(shù)創(chuàng)新；另一方面，專利制度本身又要確保專利權(quán)的保護(hù)范圍具有足夠的法律確定性和可預(yù)見性，不因泛濫等同原則致使專利權(quán)保護(hù)范圍缺乏確定性而損害社會(huì)公眾的利益。另外，對(duì)于等同原則的適用須考慮專利申請(qǐng)與專利侵權(quán)時(shí)技術(shù)發(fā)展的水平，防止對(duì)專利技術(shù)方案中某些技術(shù)特征以專利申請(qǐng)日后新出現(xiàn)的技術(shù)進(jìn)行簡(jiǎn)單替換而規(guī)避侵權(quán)的情況，合理界定專利權(quán)的保護(hù)范圍。結(jié)合本案，認(rèn)為專利權(quán)人在申請(qǐng)涉案專利時(shí)將其要求保護(hù)的技術(shù)方案限定為進(jìn)水套的上表面呈錐面，不是平面，而錐面或平面均是涉案專利申請(qǐng)時(shí)，該領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)方案，因此專利權(quán)人將權(quán)利要求中該技術(shù)特征限定為錐面是將平面排除在專利全的保護(hù)范圍之外，鑒此，在侵權(quán)判定時(shí)，不能將技術(shù)特征“錐面”擴(kuò)張到“平面”予以保護(hù)，否則將有損社會(huì)公眾對(duì)專利權(quán)保護(hù)范圍確定性和可預(yù)見性的依賴，從而損害社會(huì)公眾的利益，動(dòng)搖專利制度的基石。故本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與涉案專利權(quán)利要求記載的技術(shù)特征相比，并未構(gòu)成等同的技術(shù)特征，被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。

可見最高院對(duì)此案的判定是從等同原則的適用根本出發(fā)，充分考慮等同原則的平衡作用，既給予專利權(quán)人的公平保護(hù)，同時(shí)也不能因等同原則的慷慨邏輯致使專利權(quán)保護(hù)范圍缺乏確定性而損害社會(huì)公眾的利益，另外，最高院在判定過程中還指明了一點(diǎn)“對(duì)于等同原則的適用須考慮專利申請(qǐng)與專利侵權(quán)時(shí)技術(shù)發(fā)展的水平，防止對(duì)專利技術(shù)方案中某些技術(shù)特征以專利申請(qǐng)日后新出現(xiàn)的技術(shù)進(jìn)行簡(jiǎn)單替換而規(guī)避侵權(quán)的情況，合理界定專利權(quán)的保護(hù)范圍”，此處也進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了判定等同的時(shí)間確定為侵權(quán)時(shí)間，這對(duì)專利權(quán)人的保護(hù)具有非常重要的意義，由于受專利申請(qǐng)時(shí)技術(shù)水平的限定，無(wú)法預(yù)料隨著技術(shù)發(fā)展本來(lái)應(yīng)當(dāng)納入受保護(hù)范圍的某些東西，而將等同判定時(shí)間定為侵權(quán)時(shí)間，給予專利權(quán)動(dòng)態(tài)的保護(hù)，而這種動(dòng)態(tài)的保護(hù)同時(shí)也會(huì)受到制約，即等同原則的限制條件，其中北京高院的《專利侵權(quán)判定指南（2017）》中也給出相關(guān)指引：對(duì)于發(fā)明權(quán)利要求中的非發(fā)明點(diǎn)技術(shù)特征，修改形成的技術(shù)特征或者實(shí)用新型權(quán)利要求中的技術(shù)特征，如果專利權(quán)利人在專利申請(qǐng)或者修改時(shí)明知或足以預(yù)見到存在替代性技術(shù)特征而未將其納入專利權(quán)的保護(hù)范圍，權(quán)利人以構(gòu)成等同特征為由主張將該替代性技術(shù)方案納入專利全的保護(hù)范圍的，不予支持。然而最高院在判定此案認(rèn)定不等同結(jié)論理由與此也相一致?？梢?，最高院對(duì)此案的判決是基于利益平衡角度，去衡量判斷等同的適用性。

等同原則是一個(gè)平衡器，平衡著專利權(quán)人和公眾之間此增彼減的利益關(guān)系，因此在等同原則的判定過程中，不是孤立的套用“三個(gè)基本+容易聯(lián)想”的標(biāo)準(zhǔn)，否則等同原則的自由裁量空間被肆意擴(kuò)大，增加了等同原則的不確定性和主觀性，結(jié)合等同原則的本質(zhì)，從平衡的視角出發(fā)衡量等同原則的適用，再利用等同原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使等同原則的判定更為客觀，另外，中國(guó)雖然不是實(shí)行判例法的國(guó)家，但不妨通過個(gè)案的審理厘清等同原則的判斷模型，這也讓等同原則的判定也更為直觀。

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